最高法院刑事判決 八十七年度台上字第六七五號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國八十六年十月二十三日第二審判決 (
八十六年度上訴字第一五五二號，
起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十六年度偵字第七八七九號)，提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、違反兒童及少年性交易防制條例部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以
駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人甲○○所犯
強制
罪與違反兒童及少年性交易防制條例，犯意各別，罪名不同，應
分論併罰。惟上訴人以強暴之方法，使未滿十八歲之人被拍攝猥
褻之照片，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之違反兒童
及少年性交易防制條例論處。㈡上訴人已否認以強暴之方法，使
未滿十八歲之人被拍攝猥褻之照片，少年等亦可自由進出上訴人
之住所，
渠等指稱被強迫拍攝照片等詞，顯然不實云云。惟查：
原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○連續以強
暴 (之方法) 使未滿十八歲之人被拍攝猥褻之圖畫罪刑，已敘明
所憑之
證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，
乃事實審
法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背
經驗法則
與
論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原
判決依據卷證資料認定上訴人甲○○於民國八十五年間，在台中
市之電動玩具店或其台中市○○○巷○○○號四樓住處，認識十
二歲以上未滿十八歲之江姓少年 (男，000年0月00日生，
其名字詳卷)、游姓少年 (男，000年00月0日生，其名字
詳卷)及張姓、洪姓、林姓、駱姓少年 (以上四名亦均男性，其
名字詳卷)等人，告知各該少年於逃家或逃學時，可前往上開住
處食宿。上訴人竟基於概括之犯意，自八十五年底起至八十六年
三月間止，在上開住處，以毆打等方法施以強暴，脫去少年等之
衣褲，而為手淫或舔舐性器官之行為，
強制猥褻各該少年等 (此
部分未據
告訴)，使人行無義務之事 (此部分詳後述)。上訴人又
另行起意，基於概括之犯意，先後於八十六年二月中旬及同年三
月初某日晚上，在同上住處，使用其所有之拍立得照相機，趁江
姓、游姓少年投宿時，以毆打之方法施以強暴，分別使江姓、游
姓少年脫去衣褲，擺出撫弄性器官之姿勢，供其拍攝猥褻之照片
等情。已敘明上開犯罪事實已據被害人江姓、游姓少年指證
綦詳
，並有猥褻之照片十二張在卷及犯罪之工具拍立得照相機一台
扣
案可稽，上訴人也承認以上開照相機拍攝江姓、游姓少年猥褻之
照片；並說明江姓少年係000年0月00日生、游姓少年係0
00年00月0日生，有其年齡資料在卷
可憑，於被害時為 (十
二歲以上)未滿十八歲之人，因認上訴人確有違反兒童及少年性
交易防制條例之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴
人所辯未施以強暴手段，少年等同意拍攝猥褻之照片云云為不可
採，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資
料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經
驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡關於強制罪部分，原審係
以上訴人所為強制猥褻 (即手淫或舔舐性器官)行為，因猥褻部
分未據合法告訴，故僅就強制行為論處罪刑 (強制罪不得上訴第
三審，本院無從
審酌，詳後述)，核與拍攝猥褻之照片，乃不同
之行為，且「強制手淫或舔舐性器官」與「強制拍攝猥褻之照片
」，二者之間並無任何方法結果之牽連關係可言，上訴意旨任意
指摘，謂應
從一重處斷云云，自非適法。至於否認以強暴手段拍
攝猥褻之照片，乃單純事實之爭執，亦非適法之上訴第三審理由
。依上所述，上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得
為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之
程式，應予駁回。
二、妨害自由 (即強制罪) 部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者
，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○妨害自
由部分，原審係依刑法第三百零四條第一項之強制罪論處罪刑，
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既
經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴
，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 二 日
Ａ