最高法院刑事判決 八十七年度台上字第七四四號
上 訴 人 甲○○
（原名汪光輝）
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月十八日第二審
判決（八十六年度上訴字第四二一五號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五
年度偵字第二三八九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決撤銷第一審
科刑判決，援引兒童福利法第四十三條第一項、刑法第二百
七十一條第二項第一項、第一百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第二十六條
前段、第四十七條、第五十五條、第五十九條等法條，仍論處上訴人殺人未遂
累犯罪
刑，究竟有何違法，
上訴意旨略稱：㈠上訴人於行為時
所稱擬與被害人即其妻魏玉嬌
，子女汪○華、汪○燕、汪○生等「同歸於盡」，係一時氣話，原判決據以認定上訴
人有殺人
故意，有違
經驗法則。㈡
證人徐國雄家住上訴人住宅隔巷二樓，應聽不到上
訴人開瓦斯出氣之「嘶」聲，上訴人於原審請求
履勘測試，原審未予置理，不無查證
未盡之違法。經查原判決業於理由欄第三項第㈡段敍明綜合
審酌上訴人所稱擬「同歸
於盡」
暨告訴人魏玉嬌、證人呂進忠、徐國雄、汪○華對上訴人不利之供證及漏逸瓦
斯足以致人於死等
證據，本於推理作用，論斷上訴人有殺人故意，從形式上觀察，並
無違背經驗法則，矧該項認定既非徒憑徐國雄之供證為關鍵證據，則原審縱未依
聲請
踐行上開履勘測試程序，亦於原判決結果無影響，是原判決不但未構成刑事訴訟法第
三百七十九條第十款之違法，依同法第三百八十條規定，上訴人亦不得執該項訴訟程
序上之瑕疵為
適法之第三審
上訴理由。依
首揭說明，應認本件上訴違背
法律上之程式
，
予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 六 日
Ｚ