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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台覆字第四五號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十七年一月二十三日終審更審判決（ 八十六年度重上更㈢字第二六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度 偵字第四二一八號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決核准。 理 由 本件原判決認定被告甲○○曾於民國八十二年間犯煙毒及違反麻醉藥品管理條例二罪 ，經臺灣桃園地方法院各判處有期徒刑三年六月、八月，並定應執行刑為三年十月， 嗣經上訴為原審法院駁回而確定，尚未執行前仍不思悔改，意圖營利，並基於概括之 犯意，先後於八十三年二月上旬、三月中旬，在桃園縣桃園市○○○街○○○○○號 顏耀群、許正勇住處，以每小包新台幣（下同）七千元之價格，販賣毒品海洛因予顏 耀群、許正勇各一次，又販賣予顏耀群與許正勇合資七千元一次，計先後三次，得款 二萬一千元。復於同年月十六日晚九時許，在台北市○○○路○○○○○○號「阿木 」者，以二十萬元購入海洛因一大包（淨重七十二點九一公克），嗣又以九萬元購入 一台兩海洛因，基於同上之概括犯意，將其購入之海洛因，分裝為小袋，於八十四年 一月間，在桃園市○○路○○○號及某不詳地點，連續四次販賣予周仁凰共八十小包 海洛因（重八十公克），每次販賣二十小包，每包五千元，計得款四十萬元。經警相 繼於八十三年三月十八日下午六時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○號其 住處附近逮獲甲○○，並自其所駕駛之○○－○○○○號自用小客車，搜扣其持有之 毒品「海洛因」一大包（淨重七十二點九一公克），又於八十三年七月七日下午五時 二十分許，在其上開住所，為警查扣海洛因十一包（淨重十六點九一公克），及其所 有供分裝海洛因之空袋十七個，另於八十四年二月二十七日晚十二時許，在桃園縣大 園鄉○○村○○鄰○○○村○○○號其居處，查扣海洛因一包（淨重五十九點五八公 克），大、中、小分裝袋各一大包，及販賣海洛因所得計四十二萬一千元等情。係以 上開事實，迭據證人顏耀群於警訊時供證：「我前後向甲○○購買海洛因二次，後一 次是和許正勇共同出資，一小包七千元」（見偵字四二一八號卷第六至七頁），及證 人許正勇於警訊供證：「我是在桃園市○○○街○○○○○號三樓，向（甲○○）購 買海洛因，於春節前後各買一次，每次一小包七千元，最近一次是與顏耀群共同買一 包」（見上揭卷第九頁）等語明確。被告亦自承與顏、許二人平常很要好（見一審卷 第二八頁），則顏、許二人應無誣陷被告之理。況被告於顏、許二人在警訊供證時並 未在場，豈知該二證人遭警刑求，可見被告指該二證人遭警刑求，乃臨訟造詞，自不 足取。另證人周仁凰於警訊供證：『我自八十四年一月五日起向綽號『阿林仔』（按 指被告）購買海洛因，每小包五千元，每次買二十包即二十公克，代價為十萬元；（ 開始交易至今，共向『阿林仔』購得八十小包海洛因，即八十公克）。」（見二○五 七號偵卷第十至十一頁），其於第一審法院少年法庭八十四年度少訓字第五九四號張 ○亮違反麻醉藥品管理條例一案調查時，復為相同之供證（見該案卷第二八頁反面） ，設使被告不認識周仁凰，周某何以能指訴如此明確。況被告之子張○俊於警訊亦供 證：『八十四年一月中旬，曾看到綽號『阿樂』（按指周仁鳳）在桃園市○○路○○ ○號，向我父甲○○購買一次海洛因，……桃園地區都向我父購買』（見偵字第二○ 五七號卷第四至五頁），被告另一子張宏亮於警訊供證：「我父之友或不特定人會打 電話給我父要毒品，我父確有販賣毒品（見少連偵字第一○八號卷第十四頁反面至十 五頁）。至扣案海洛因，經送法務部調查局分別鑑定屬實，各淨重七十二點九一公克 、十六點九一公克及五十九點五八公克，有該局檢驗通知書三份在卷足據，復有分裝 海洛因之空袋十七個（原判決理由一㈤誤載為二十個）、分裝袋大、中、小各一大包 及販毒所得四十二萬一千元扣案可資佐證，事證至臻明確，被告犯行堪以認定，為其 所憑之證據及認定之理由。並以被告空言否認連續販賣毒品，辯稱：扣案之海洛因係 購來供己施用，非為販賣，伊曾與顏耀群、許正勇共同吸食海洛因，但未出售海洛因 予其二人及周仁凰，顏、許二人被刑求，伊不認識周仁凰，扣案之現金，其中二十萬 元為伊岳母李娘所有，另十八萬元為伊妻李麗珠所有等語，核係事後圖卸刑責之詞， 洵不足採。至證人顏耀群、許正勇、周仁凰嗣於偵審中翻異前供，改稱係向被告要一 點海洛因吸用，或擅取被告摻入海洛因之香菸吸幾口，或未向被告購買海洛因；顏、 許二人另於原審之前審供稱渠等於警訊時遭刑求等語，均係事後迴護之詞，刑求亦查 無事實，俱非可採。又證人李娘、李麗珠之證言，亦不足為有利被告之認定，均經依 據卷內資料分別詳予指駁及說明。按販賣毒品罪所謂販賣行為，並不以購入之後復行 賣出為構成要件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完 成。被告販賣海洛因行為，核犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。其持有毒 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。多次犯行，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯論以一罪。公訴意旨雖未 就被告販賣毒品予周仁凰部分提起公訴，但與起訴部分有裁判上一罪之連續犯關係， 為起訴效力所及，法院自得併為審判。復說明台灣桃園地方法院檢察署檢察官函送該 署八十四年度少連偵字第一○八號併本件審理意旨略以：被告自八十三年五月間起， 以每小袋毛重約○‧五錢海洛因售予不特定人，收款五千元，復基於概括之犯意，自 八十三年十月間起，先向綽號「昭輝」以每兩十二萬元代價，販入海洛因，再以每兩 十三萬元價格轉售予不詳姓名者，每兩賺取差價一萬元等情，因認被告此部分行為亦 涉有連續販賣毒品罪嫌云云。但經原審調查證據之結果，認不能證明被告有此部分之 犯罪，因與前開科刑部分，公訴人認有裁判上一罪之連續犯關係，故就此部分不另為 無罪之諭知。另同署檢察官函送該署八十四年度偵字第二○五七號案併本件審理意旨 略以：警員於八十四年一月二十四日晚九時許，在桃園市○○街○○巷○號十三樓被 告住處，查扣海洛因一小包，淨重○‧六五公克，因認被告此部分行為亦涉有販賣毒 品罪嫌，然經原審調查證據之結果，扣案之海洛因係供被告施用，非持以販賣，與本 件科刑部分難謂有裁判上一罪之連續犯關係，應退回檢察官另行處理。因而撤銷初審 關於販賣毒品部分之科刑判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段（原 判決漏引同條例第十三條第一項），刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第一項 、第三十八條第一項第二款，論被告以連續販賣毒品罪，並審酌被告前科、犯罪動機 、手段，所生危害及扣案毒品數量不少等情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案 如附表編號一至三所示之海洛因，均為違禁物，應予宣告沒收銷毀之；編號四、五所 示之分裝袋、空袋為被告預備供分裝海洛因販賣之用，均屬被告所有，均應予宣告沒 收；另編號六、七所示扣案現金四十二萬一千元為被告販毒所得，亦應予宣告沒收， 至其餘扣案現款三萬八千八百元，無法證明為被告販毒所得，毋庸諭知沒收。查原判 決對被告有關犯罪之證據，已盡其調查能事，而其論處被告罪刑，復已詳敍其所憑之 證據及認定之理由，所為論述亦與卷內證據資料悉相符合，其事實認定，證據取捨與 證據證明力判斷之職權行使，及量定刑度等理由說明與乎法律之適用，經核均無違誤 ，應予核准。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十七 日 Ｈ