最高法院刑事判決 八十七年度台非字第一○六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月二十
四日終審確定判決（八十六年度上訴字第二六三一號），認為違法，提起
非常上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決關於施用毒品罪刑部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處
有期徒刑壹年柒月。
扣案海洛因（淨重壹點陸捌公克、包裝
重壹點柒捌公克）
沒收並銷燬，注射針筒壹支沒收。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按由被告上訴者，除因
原審法院適用法條不當而撤銷者外，第二
審法院不得
諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件被告
因連續施用毒品，經第一審依刑法第五十九條減輕其刑，判處有期徒刑一年七月，被
告提起第二審上訴，檢察官並未為被告之不利益而上訴，第二審判決認定被告施用毒
品之
期間與第一審同為八十六年三月間至同年六月二十一日止，亦同為適用肅清煙毒
條例第九條第一項對被告論罪
科刑，竟論處被告有期徒刑三年六月，按其既非因適用
法條不當而撤銷第一審判決，
乃諭知較重於原審之刑，
揆諸首開說明，自屬違法。案
經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常
上訴，以資糾正」等語。
本院按：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審判決適用法條不當而撤銷者
外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條規定甚明。
此項不利益變更禁止之規定，於原審判決適用刑法第五十九條
酌減其刑之情形，亦有
其適用。因之，適用刑法第五十九條酌減其刑之判決，由被告上訴或為被告之利益而
上訴者，上訴審法院非以原審判決適用法條不當為理由而撤銷之者，即不得諭知較重
於原審判決之刑。查本件初審台灣台中地方法院判決認定，被告甲○○基於概括之犯
意，自民國八十六年三月間起至八十六年六月二十一日止，先後多次在其住處施用毒
品海洛因。最後
持有海洛因淨重一點六八公克、包裝重一點七八公克、注射針筒一支
被警查獲
等情，適用刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一
項第二款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條論被告連續施用毒品罪，處有期徒
刑一年七月，查獲之毒品海洛因沒收並銷燬，注射針筒沒收。被告提起終審上訴，原
審法院認定之事實及所適用之法條除刑法第五十九條外，悉與該初審判決同，其撤銷
該初審判決改判，又非以該初審判決適用刑法第五十九條酌減其刑不當為原因（實際
未說明撤銷理由），竟處被告有期徒刑三年六月，較該初審判決為重，按照首開說明
，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常
上訴意旨，執以指摘，洵有理由，
應由本院將原判決關於施用毒品罪刑部分撤銷改判，仍適用刑法第五十九條酌減，處
被告有期徒刑一年七月，查獲之毒品沒收並銷燬、注射針筒沒收，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第十一條前段、第五
十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十
二條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 林 增 福
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日