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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第一五五號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年九月三十日第二 審確定判決（八十六年度上易字第三七六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署 八十五年度偵字第八三四四號、第一三八八三號），認為部分違法，提起非常上訴， 本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為 累犯。又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，但依 第七十八條第二項撤銷其假釋者，不在此限。（刑法第四十七條、第七十九條第一項 ）。而假釋中因故意更犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六 月以內。仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之（ 同法第七十八條第二項）。復按第七十八條第二項後段所謂「其判決確定在假釋期滿 後」，係指犯罪在假釋期滿前起訴，判決確定在假釋期滿以後者而言。（見立法院公 報中華民國八十三年第八十三卷第七期院會紀錄第一三九頁、第一四○頁「刑法假釋 規定條文對照表」中第七十八條說明欄二之㈡、最高法院八十六年台非字第四十二號 刑事判決）。本件被告甲○○曾於民國七十七年間因強盜案件，經台灣桃園地方法院 判處有期徒刑七年，於七十八年十一月二十七日確定，執行至八十三年一月二十八日 假釋出監（假釋縮刑期滿日期為八十四年十月十三日），於假釋中之八十四年四月間 ，又因懲治盜匪條例案件，經警於同年五月間查獲、移送，經同院於八十五年九月十 九日判處有期徒刑八年（現由台灣高等法院以八十六年度上訴字第五九○號案件審理 中，尚未確定），仍不知戒惕，其有犯罪之習慣，竟意圖為自己不法之所有，基於竊 盜之概括犯意，或單獨或與林○惟基於犯意聯絡，先後於如附表所示時地，以如附表 所示方法竊取附表所示被害人徐○等人如附表所示之香煙等財物。於八十五年六月七 日凌晨零時三十分許，甲○○駕駛其與林○惟所租得之自用小客車北上，在高速公路 北上車道員林收費站處，經警攔查起獲被害人徐○所失竊之部分香煙。此為原法院維 持第一審法院八十六年度訴緝字第一號諭知甲○○共同連續竊盜罪刑並宣付強制工作 判決所認定之事實。惟甲○○所犯懲治盜匪條例案件起訴日期為八十四年十二月二十 八日，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第六六四二號起訴書可稽， 其起訴自在強盜罪假釋縮刑期滿日八十四年十月十三日之後，參諸前開說明，自應解 為不得撤銷假釋，為已執行完畢，而執行完畢五年內再犯本案之竊盜罪應論以累犯， 乃原法院竟認本案竊盜罪不成立累犯，原判決自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款 及第三百七十八條之違背法令情事，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第 四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。 本院按：非常上訴制度，係對於確定判決之審判違背法令所設之救濟方法，與再審制 度同屬於非常救濟程序，必已無一般程序可資救濟，始得依非常上訴等非常程序求其 救濟，倘尚有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。又裁判確定後，發覺被告為 累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決 法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲 請該法院以裁定更定其刑。即將原確定裁判所宣告之刑撤銷，依累犯規定加重其刑後 ，重新為刑之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；若依非常上訴程序 救濟，因原錯誤裁判尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背法令部分 撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告，祗生統一法令適用之目的，不生實質上之 效力。故如合於累犯更定其刑之條件者，即應循該程序為之，不得依非常救濟程序提 起非常上訴，必確已無從聲請法院裁定更定其刑者，方得提起非常上訴。本件依原判 決所確認之事實，認被告甲○○曾於民國七十七年間因強盜案件，經法院判處有期徒 刑七年確定，執行至八十三年一月二十八日假釋出監，假釋縮短期滿日期為八十四年 十月十三日，於假釋期間，在八十四年四月間，又犯盜匪案件，經台灣桃園地方法院 於八十五年九月十九日判處有期徒刑八年，上訴由原審法院另案（八十六年度上訴字 第五九○號）審理中，仍不知戒惕，再犯本件之連續竊盜、傷害、毀損等罪（連續非 法吸用化學合成麻醉藥品及行使變造特許證部分，經第一審判決論處罪刑後，提起第 二審上訴，旋於八十六年七月二十一日撤回上訴確定），其於假釋中故意更犯他罪， 受有期徒刑之宣告，而有撤銷假釋之原因，未執行之刑即不得以執行論，故不成立累 犯等情。非常上訴意旨，以被告於假釋中所犯懲治盜匪條例案件，經發覺該案起訴日 期為八十四年十二月二十八日，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第 六六四二號起訴書可稽，其起訴日期已在假釋縮短刑期滿日八十四年十月十三日之後 ，依刑法第七十八條第二項（八十三年一月二十八日修正公布施行）之規定，應不得 撤銷假釋，未執行之刑，以已執行完畢論，五年內再犯本件之罪，應論以累犯云云。 縱屬無誤，依首揭說明，亦應由本件原判決法院之檢察署檢察官依刑法第四十八條前 段、刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請原審法院裁定更定其刑，不得據 以提起非常上訴，非常上訴意旨又未釋明已無從依上開程序聲請裁定更定其刑，遽予 提起非常上訴，即難認為有理由，應予駁回。至非常上訴意旨所引本院另案判決，案 情有別，自不得為本件之論據，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十九 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 花 滿 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二 日 ：