最高法院刑事判決 八十七年度台非字第一八三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告
詐欺案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十六年六月三十日第一
審確定判決（八十六年度彰簡字第一○二號，
起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八
十六年度偵字第一一五五號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於
宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按依本法應於審判
期日調查之
證據而未予調查者，其判決當然為
違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於
審判期日調查之
證據未予調查，致
適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬
判決違背
法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦有司法院大法官
會議釋字第一八一號解釋
可資參照。而刑法第七十四條規定緩刑之宣告，須以未曾受
有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或
赦免後，五年以
內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告
確定者，即不合於緩刑條件，復有貴院五十四年台非字第一四八號
判例可按。從而被
告前所犯案件曾否受有期徒刑以上刑之宣告，
乃本案得否宣告緩刑之前提要件，亦即
得否適用第七十四條之基礎，自有調查之必要。經查本件被告於原審判決前曾因連續
非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣彰化地方法院以八十六年度訴字第二八三號判處
有期徒刑三月，如
易科罰金，以叁佰元折算壹日，於民國（下同）八十六年六月三日
確定，有該案全卷
可稽（第一審卷第三十一頁、第四十二頁、第六十九頁參照）。
揆
諸上揭說明，被告於後案即本件原判決於八十六年六月三十日判決時已不符合緩刑宣
告之要件，自不得宣告緩刑。經查本件全卷內既附有台灣彰化地方法院檢察署刑案資
料查註紀錄表被告前曾觸犯違反麻醉藥品管理條例案件，經彰化地檢八十六年偵字第
六九九號
偵查之紀錄（見竊盜等案件地檢署卷第二頁），則原審自應查明該案判決情
形有無受有期徒刑以上刑之宣告，
詎竟未查明而於原判決為緩刑之
諭知，顯屬違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾
正」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影
響者，該項確定判決即屬違背法令（大法官釋字第一八一號解釋）。查本件被告於原
審判決前即曾因連續非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣彰化地方法院於八十六年四
月八日以八十六年度訴字第二八三號判處有期徒刑三月，同年五月二十四日
送達判決
正本，並於同年六月五日確定（
在途期間二日已併計在內）（見該案一審卷第三十一
頁判決、第四十二頁
送達證書），乃原審於八十六年六月三十日就本案判決被告
詐欺
罪刑時，對此項攸關是否符合緩刑條件之
前科資料，竟
未遑查明，即逕為被告緩刑之
宣告，自有應調查之證據未予調查致適用法令違誤之違背法令情形。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，僅應由本院將原判決關於
違背法令（緩刑）部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 三十 日