最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民
國八十五年五月二十日第一審確定判決（八十五年度訴字第五○○號，
起訴案號：台
灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第七二一號），認為違法，提起
非常上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，由台灣台南地方法院依判決前之程序
更為審判。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項
之特別法，優先於刑法而為
適用，固為同條例第五條所明定。但犯罪之成立，應具備
法律規定之犯罪
構成要件乃可，否則即與罪刑法定主義有違。查本件確定判決係依同
條例第二十九條論處被告罪刑，惟按該條規定：「利用……媒體刊登廣告、引誘、媒
介、暗示或以他法使人為性交易者」，即必須以廣告等方式引誘、媒介、暗示或他法
，使兒童或少年與他人為性交易行為，始構成犯罪，條文雖無兒童、少年字樣，但依
該條例第一條及立法意旨，當然應為此限制解釋。又條文
所稱性交易，依同條例第二
條規定「本條例所稱之性交易，係指有對價之姦淫或猥褻行為」而言。本件原判決僅
認定被告刊登色情廣告，並未認定被告有使兒童或少年與他人為性交易之行為，卻以
被告利用媒體刊登色情廣告敗壞社會風氣云云，以為犯罪成立要件之論斷，殊
難謂無
適用法則不當之違法（貴院八十六年台上字第三五一○號判決
參照）。案經確定，且
對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資
糾正」等語。
本院查本件原確定判決認定：被告甲○○係中○廣告公司之負責人，與擔任台南市「
白○地ＫＴＶ酒店」總經理之黃○儀二人，基於概括之
犯意聯絡，自民國八十四年十
一月二日起至同年月十二日止，共同利用媒體刊登，由黃○儀提供文義上足以引誘使
他人為性交易之文字後，交由甲○○組合成諸如「一波波高潮
迭起，赤裸裸的男子，
體熱相疊，雙唇相印」、「魚水相見歡、火燒冰淇淋」、「擋不住春光外洩，擋不住
慾火誘惑」等字句，並代為利用報紙廣告，刊登在中華日報、民眾日報上（每三天變
一次稿，代價是由甲○○抽取廣告費之５％），以引誘使人為性交易
等情。因而論處
被告甲○○以共同連續利用媒體刊登引誘使人為性交易罪，判處
有期徒刑壹年貳月，
緩刑叁年，緩刑期內付
保護管束。惟查原確定判決係依兒童及少年性交易防制條例第
二十九條論處被告前開罪刑，然按該條係規定：「利用……媒體刊登廣告，引誘、媒
介、暗示，或以他法使人為性交易者」，即必須有以廣告等方式引誘、媒介、暗示或
他法，使人為性交易行為者，始構成犯罪。該條文所稱「性交易」，依同條例第二條
規定「本條例所稱之性交易，係指有對價之姦淫或猥褻行為」而言。本件原確定判決
僅認定被告刊登色情廣告，並未認定其有使人為性交易之行為，即以被告利用媒體刊
登色情廣告敗壞社會風氣云云，以之為犯罪成立要件之論斷，殊難謂無適用法則不當
之違背法令。案經確定，且於被告不利。非常
上訴意旨執以指摘，為有理由，為維持
被告
審級利益，應將原判決關於被告甲○○部分撤銷，由
事實審之台灣台南地方法院
依判決前之程序，更為審判，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十五 日
Ｍ