最高法院刑事判決 八十七年度台非字第七八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月十日
第二審確定判決（八十六年度上易字第二四二五號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十六年度偵字第二五二○號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決及第一審關於甲○○違背法令部分均撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按刑法第二百六十七條常業
賭博罪，其
法定刑為二年以下
有期徒
刑，
得併科一千元以下
罰金，並無『
拘役』之刑罰規定。查本件被告甲○○因同案被
告吳慶堂上肢殘障，
乃義務性地在嘉義縣朴子市○○路○○○號前夜市之
公共場所看
場以幫助吳慶堂從事賭博為業，
嗣為警查獲提起公訴，經台灣嘉義地方法院以八十六
年度易字第九五四號認被告甲○○所為係犯刑法第三十條、第二百六十七條幫助賭博
罪，量處拘役五十日，
揆諸前開規定，顯已
於法不合，案經被告上訴，乃台灣高等法
院台南分院疏未注意將被告甲○○量處拘役五十日部分撤銷，仍為『
上訴駁回』之
諭
知，其判決
當然違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十
三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑法第二百六十七條規定：「以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科
一千元以下罰金」，其法定刑並無「拘役」之明文。本件原判決認定被告甲○○所為
係犯刑法第三十條、第二百六十七條幫助以賭博為常業罪，應依
正犯之刑減輕之，自
應於上開法定刑範圍內，依刑法第六十六條前段規定：「有期徒刑、罰金減輕者，減
輕其刑至二分之一」，量處其刑。乃第一審判決竟逾越法定刑，科處被告「拘役伍拾
日，如
易科罰金以叁佰元折算壹日」，被告上訴於第二審法院，原判決亦未加糾正，
而予維持，駁回被告在第二審之上訴，均屬違法，案經確定，非常
上訴意旨執以指摘
，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決及第一審判決關於被告
之違背法令部分
予以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日