最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一○七三號
上 訴人 即
被 告 乙○○
上 訴人 即
被告之配偶 甲○○
選任辯護人 徐玉蘭
律師
劉麗萍律師
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年
十一月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第四二六一號，
起訴案號：台灣台北地
方法院檢察署八十六年度偵字第一八四四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○
上訴
意旨略稱：被告乙○○沒有販賣安非他命之
意圖，被查扣之安非他命係被告向他人買
進自己要吸用的，原判決推論被告
持有安非他命，有販賣之意圖，純係臆測，自非適
法，且原判決就吸用安非他命部分已判決免刑，持有之
低度行為，為非法吸用安非他
命之
高度行為吸收，吸用安非他命既經判決，原判決竟將有
想像競合犯關係之意圖販
賣而持有部分，另外判處罪刑，亦屬違法云云。惟查：原判決認定被告於民國八十六
年七月底，在台北縣土城市，向年籍不詳之成年女子鄭婷文，購入安非他命半兩供己
吸用，於購買後，變更其意思，竟圖販賣而持有該安非他命，欲分裝販賣，惟尚未販
賣，即於八十六年八月八日晚十一時三十分許，在台北市○○區○○路一段一○四號
住處，為警查出安非他命一包（淨重十三點二四公克）、塑膠分裝袋一百二十四個
等
情。因而論處被告以意圖販賣
而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，已敍明上開事實，
業據被告於檢察官
偵查時供認被查扣之安非他命，是伊買來要自己吸用，後來想要賣
，還未賣成（見偵查卷第十二頁背面、第三二頁背面），於警訊之初亦坦承查扣之塑
膠分裝袋是其所有，供分裝安非他命所用（見偵查卷第五頁背面），且有法務部調查
局檢驗結果確為安非他命之八十七年十一月十三日0000000000號檢驗
通
知書可稽，復有安非他命
扣案為據、
堪認被告
自白與事實相符，為其所憑之
證據及認
定之理由，並對於被告所辯：無販賣之意圖，認無非
嗣後
翻異之詞，為無足採，予以
指駁，此項證據之取捨所為事實之認定，從形式上觀察並無違背法令之情形。上訴意
旨對原判決此項採證認事之職權行使，究竟有如何不適用法則或如何適用不當，未具
體表明，難認係適法之第三審上訴理由。被告既意圖販賣安非他命，而復持有安非他
命，即構成意圖販賣而持有之罪，提出林山田著「刑法通論」摘要影本，與本件論斷
並無不符，不能為被告有利之認定。又被告吸用安非他命與該吸用部分所持有之安非
他命，固發生吸收關係，不另成立他項罪名，但意圖販賣而持有安非他命部分，與已
判罪確定部分，並不構成
裁判上一罪之關係，原判決論處其意圖販賣而持有罪刑，並
無違誤。否則，吸用並販賣毒品者，僅能成立一罪，自無由構成吸用（或施打）毒品
及販賣毒品，
數罪併罰定執行刑之餘地。上訴人等指吸用部分已判免刑確定，本件為
確定判決效力所及，不得再作
實體判決，顯係誤解法律，其上訴違背法律上之程式，
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 林 錦 芳
法官 洪 明 輝
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十 日