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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一○九三號 　　上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月二十六日第 二審判決（八十五年度上訴字第五三三一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八 十五年度偵字第八八一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、被告甲 ○○於警訊中曾自承於民國八十四年十月十九日因服役放假，曾邀約告訴人簡○○（ 以下稱簡女）至宜蘭市○○歡樂城唱歌，事後帶簡女及許○惠至其家，當晚曾親吻簡 女並將其衣褲脫光，簡女雖說不要，惟仍於其半推半就之下予以姦淫。被告嗣雖辯稱 是項自白係遭刑求，然承辦警員郭永燦於二審已到庭作證是項供詞係出於被告之自由 意思，且被告於第一審亦承認於八十四年十一月間曾帶簡、許二女至其家中，直至第 二天早上簡、許二女始行離去無誤。原判決竟認被告於八十四年十月十九日至二十日 係在營服役，不可能返回宜蘭與簡女等相會，而認告訴人之指訴為不實，認定事實顯 違證據法則，且對證人郭文燦之證言何以不採，亦未於判決理由敍明，亦顯有判決不 備理由之違法。㈡、證人許○惠於偵查中曾證稱曾聽到簡女在反抗，並說不要云云， 嗣因其亦遭被告姦淫，且已與被告和解，被告並允與結婚致為有利於被告之陳述，惟 於第一審判決後被告又揚言欲予報復，乃於第二審致函簡女及簡父將實情告知，有該 信函附卷可稽，是項證言與簡女之指訴亦相吻合，原判決竟以該證人許○惠前後證言 不符而不予採信，亦有證據取捨違背經驗法則之違法。㈢、被告返回宜蘭之日曾帶簡 、許二女出遊，有證人呂○娟可以為證，亦經簡女供明在卷，且是日同至宜蘭○○歡 樂城唱歌者有十餘人，亦經被告及簡女等陳明在卷，本案對案發日期既仍有質疑，應 可傳訊呂○娟或其他到場證人查明確實之日期，據以判定被告是否確有告訴人指訴之 犯行，乃原判決僅以告訴人指訴不確定之日期認定是日被告在營服役，不可能返鄉與 簡女等幽會，而為被告無罪之諭知，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法 令。㈣、其餘上訴理由，詳於告訴人等於八十六年四月十六日所具之上訴理由狀內等 語。 惟查證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。 此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確 實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。本件原判決以公訴意旨略以 被告甲○○於八十四年十月十九日晚上邀約甫認識不久之告訴人簡女及許○惠至宜蘭 ○○歡樂城唱歌飲酒同樂，事後再邀簡女及許○惠至○○○鄉○○村○○路○○○號 住處休息，而於翌日凌晨四時許，在該處二樓房間內，趁許○惠入睡時，竟以手腳強 壓住簡女之雙手及雙腳，致使簡女不能抗拒而強脫簡女衣物，並強姦得逞，因認被告 涉犯刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌云云。係以告訴人簡女之指訴、驗傷診斷 書一份及證人許○惠證稱：當時確有聽到簡女抗拒之聲音為其論據。然訊之被告甲○ ○堅決否認有強姦簡女之犯行，辯稱：伊當時尚在部隊服役中，沒有回宜蘭，不可能 強姦簡女；在警局被打才承認，警訊筆錄是先作好的，警察只是要伊簽名而已。是在 十一月份伊等三人在客廳看電視，看完伊在客廳睡覺，第二天早上他們二人就騎機車 離去等語。經查告訴人簡女於警訊時雖指稱：八十四年十月十九日凌晨四時許，被甲 ○○強姦云云。於檢察官訊問時改稱：甲○○犯罪時間為八十四年十月中旬某日。於 第一審法院審理時又堅稱：第一次與甲○○見面是八十四年十月十九日，之前沒有見 過甲○○，日期確定是十九日到二十日凌晨等情（見警訊卷第三頁正面、偵查卷第十 一頁背面、第四十七頁正面、第一審卷第三十六頁正面、第三十七頁背面），並舉證 人吳○昇以實其說，而該證人亦證稱係（八十四年）十月中旬左右一起至○○歡樂城 唱歌（見第一審卷第五十五頁正面）。惟查證人即被告服役時之連長馬○正於軍事檢 察官訊問時證稱：八十四年十月十九日晚間至同年十月二十日這段期間甲○○確實在 營並未休假，（點名簿記載）「ˇ」代表在營，並於集合點名時在場，「○」代表在 營，惟在出公差，點名時不在場，「△」代表不在營等語，有陸軍獨立第四十二旅司 令部八十五年八月二日昌齊字第○○○○號函附之偵查筆錄可稽（見第一審卷第七 十一頁至第七十三頁）。再稽之卷附之前開部隊所屬之裝騎連八十四年十月份點名簿 影本之記載，被告僅於八十四年十月六日至九日及二十五日、二十八日不在營，十月 十九日至二十日或十月中旬均在部隊（見偵查卷第三十九頁背面）。而該部隊係駐紮 於新竹湖口，若僅係出公差亦無法回宜蘭。足認被告於八十四年十月十九日至二十日 或同年月中旬係在部隊服役無誤，被告前開辯解尚堪採信。告訴人經第一審法院一再 訊問後雖又改稱：不很確定為八十四年十月十九日云云（見第一審卷第一○四頁正面 ），按諸一般人對於發生重大事故之日期應會知之甚詳，焉會記憶錯誤或不確定確實 之時間，因認告訴人所指於前開時間為被告強姦之說不足採信。另證人許○惠於檢察 官訊問時雖證稱：有聽到簡女在反抗，並說不要。又於偵查中供稱：伊與簡女到達甲 ○○家之正確時間為「不很確定，應是十一、二月間；並就檢察官所問：「謝某要姦 淫簡女時，她有無極力反抗？」答謂：「她只有叫甲○○名字，並說『不要』，但並 沒有反抗的很厲害」等語。惟於第一審法院訊問時則證稱：「去年（即八十四年）十 二月初也是認識第一天就去甲○○家中，當時在○○歡樂城ＫＴＶ那邊唱完歌後，我 與簡女到他家休息，是在凌晨四時許。只去過甲○○家中一次，當天整晚沒有睡覺， 他（指甲○○）放錄影帶給我們看，我在警局之供述是簡女要我如此供述，因他有交 男朋友怕父母知道，才要我說是甲○○，並要我騙他父母說他男朋友是我乾哥哥；簡 女是在我宿舍時，怕他媽聽到，所以拉我到廁所教我如此供述，我覺得這樣錯了，我 不想一錯再錯」等語（見第一審卷第二十頁背面、第二十一頁正面、第三十八頁、第 三十九頁正面）。證人許○惠前後之供述既有不同，自不得以此有瑕疵之證言，採為 認定被告於八十四年十月十九日至二十日或十月中旬或十一、二月間有強姦犯罪之基 礎。至於告訴代理人蕭○榮提出證人許○惠寄交簡女及其父之信，因許○惠之證言前 後不符且有瑕疵，有如前述，該信函所述，自亦不足採。又被告於警訊時雖供稱：八 十四年十月十九日因服兵役放假，……在半推半就下與簡女發生姦淫關係云云（見警 訊卷第一頁背面）。惟嗣於偵查及一、二審審理中均否認有此事，且被告於八十四年 十月十九日至二十日確係在部隊服役，已如前述，是其此部分之自白，尚與事實不符 ，不得採為斷罪之證據。再告訴人所提出之診斷書雖記載其處女膜於三點鐘及七點鐘 方位有陳舊裂傷，惟係於八十五年二月二十二日檢驗，並非在公訴人所指之犯罪時日 或相近之時間內所為之檢驗，自亦不得僅據此遽為認定被告犯罪之憑據。此外復查無 確切證據證明被告有起訴書所起訴之犯行，因認不能證明被告犯罪，而維持第一審諭 知被告甲○○無罪之判決，並駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據 及證據取捨之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察並無所謂違背 法令之情形存在。按被告之自白，須非出於不正之方法取得，且與事實相符者，始得 採為證據，此觀諸刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定甚明。故被告之自白若係 以非法取得或與事實不符者，均不得採為斷罪之證據。原判決以被告於警訊中之自白 與事實不符，不得採為被告犯罪之證據，已於理由內詳加說明，難謂與證據法則有違 。原判決既係以被告於警訊中之自白與事實不符，不加採用，則此部分自白是否出於 任意性及是否以不正當方法取得，因與該自白之取捨已無直接關連，故證人郭永燦於 原審證稱被告於警訊中之供述係出於自由意思云云，原判決未於理由內說明其審酌之 情形，顯然於判決無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。又所謂應於審判期日調查 之證據未予調查者，係指該證據與待證之事實有重要關係，就其案情確有調查之必要 ，且能調查者而言。原判決依憑證人馬○正之證言及被告服役時之部隊點名簿等相關 資料，認定告訴人簡女所指被告對其強姦之時間，被告在新竹湖口服役，並未回宜蘭 ，已於理由內詳加說明，因認此部分之待證事實已臻明確。且依告訴人之相關供述， 指被告為強姦行為時，僅彼二人及許○惠在場，則所謂曾見被告與告訴人一起出遊之 呂○娟，曾與告訴人一起至○○歡樂城唱歌之十餘位友人等，既未親自與聞被告是否 有強姦告訴人之行為，難認有傳訊之必要。原審法院未加以傳喚訊問，亦難指為違法 。又刑事訴訟法第三百八十二條第一項所謂上訴書狀應敍述上訴之理由，係指上訴書 狀本身應敍述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑 事訴訟法規定各種文書之制作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別 之規定始可，否則，即難認其上訴已合法律上之程式。是以上訴意旨引用告訴人聲請 上訴理由狀為上訴理由部分，亦難認為其上訴合於法律上之程式。其餘上訴意旨，就 原判決依憑上開證據所為事實之判斷，證據之取捨，究竟違反如何之證據法則，未依 卷內資料具體指摘，或就原判決理由已說明之事項，或就原審證據取捨之合法職權行 使，漫指其違法，均難謂適法之第三審上訴理由。從而，本件之上訴為違背法律上之 程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 三 月 十一 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 三 月 十七 日 Ｚ