最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一六七一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月二
十四日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第一七八號，
起訴案號：台灣嘉義地
方法院檢察署八十五年度偵字第四二○○號，八十五年度少連偵字第八三、六九、一
○七號「原判決漏植第六九、一○七號」），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係嘉義縣○○鄉○○村丘○特ＫＴＶ酒店之實際
負責人，林○謂、曾○賓（均經第一審判決論處罪刑後，未提起第二審上訴，皆告確
定）分任總經理與副總經理，少年李○韋（民國000年0月00日生）為主任。緣
該酒店股東即被害人何○銘，因屢至該酒店飲酒作樂，並於酒後欲強帶坐枱小姐出場
，坐檯小姐不從，即藉機鬧事，曾命司機駕車將酒店店面玻璃
予以撞毀，亦曾當場毆
打被告或坐檯小姐，令被告難
堪，致其心生不滿，
乃思教訓何○銘洩憤。
適於八十五
年三月五日上午一時許，何○銘與友人夏○文、綽號「阿欽」之謝○文等三人復至該
酒店二○三包廂飲酒，被告得知即先自行返回嘉義市○○街○○號○樓之○其住處，
以呼叫器通知當時另在嘉義市○○路「○○公主」酒店飲酒之林○謂、曾○賓、少年
李○韋等人，速回其住處商討，俟
渠等會合後，四人乃共同基於
意圖供自己犯罪用，
無故
持有槍彈及殺人之
犯意聯絡，由被告當場指示曾○賓、林○謂、李○韋三人前往
酒店，共同持槍將何○銘押至嘉義市○○路○○公園旁予以殺害後回報，被告則留在
上開住處。曾○賓、林○謂、李○韋三人於當日上午一時三十分許，到達丘○特酒店
時，即至辦公室內取出曾○賓預先藏放辦公桌抽屜內之槍枝，分由曾○賓持具有殺傷
力之德製九ＭＭ、Ｐ二二八型黑色半自動制式手槍一把（管制編號00000000
00號，槍號0000000號），李○韋則持未具有殺傷力之玩具手槍一把，林○
謂則持具有殺傷力白色之經改造而成，可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造玩
具手槍一把（管製編號0000000000號），進入何○銘喝酒之二○三包廂，
一進門就由李○韋朝天花板開一槍，示威喝止何○銘等人反抗後，曾○賓亦開一槍並
以槍柄擊打謝○文頭部當場昏倒（傷害部分未據
告訴），再由李○韋以槍抵住何○銘
，曾○賓、林○謂二人予以強拖出店外，登上已備妥租得之三陽喜美藍色自小客車後
座中間處，李○韋坐於右後座，林○謂則坐於左後座，而由曾○賓駕車，並於上車後
由李○韋以手銬將何○銘雙手反拷於背後，曾○賓則將車子從丘○特酒店沿嘉義市○
○路往市區行駛，再左轉世賢路，右轉上海路再左轉興業西路過地下道順中興路再左
轉大同路行駛，駕車至大同路之○○公園附近田園處始停車，途中李○韋與何○銘發
生口角，李○韋就持槍柄毆擊何○銘頭、肩等部位，俟車子停妥後，由林○謂及李○
韋將何○銘押下車，雙方言語衝突，李○韋即撿拾地上之塑膠手提袋套上何○銘頭部
後，並與曾○賓互換手槍，李○韋即持原先曾○賓持用之黑色制式手槍，朝何○銘之
頭部射擊二發，何○銘隨即應聲倒在路邊田園中，當場死亡，其間渠等共同控制何○
銘行動約三十分鍾。
嗣要離開現場前，由李○韋聯絡不知情之鐘○維駕另輛福特天王
星自小客車前來換車，李○韋並將曾○賓及林○謂所持之手槍收回，林○謂、曾○賓
、李○韋等人即駕換來之車子，趨車至台南縣白河鎮關子嶺賴○英所經營之○○山莊
，同日上午三時四十分許，被告接到曾○賓回電稱何○銘已死亡，即於同日上午七時
許前往○○山莊會合，商議由被告當場交付新台幣（下同）十五萬元先供逃亡經費，
另於逃亡
期間儘量提供逃亡費用，始分散逃亡。
嗣經警於八十五年五月十六日二十時
三十分，在嘉義市○○路○○巷○○○號九樓五室查獲李○韋，復至嘉義市○○路○
○○號李○韋住處，起出上開供犯罪用之黑色半自動制式手槍一把（含彈匣一個）、
九ＭＭ制式子彈一顆、土造九ＭＭ子彈三顆（送驗拆解一顆）、白色改造玩具手槍一
把（含彈匣一個）（並查獲少年李○韋向林○山購買（另結）之仿Ｄerringer雙管手
槍製造之玩具手槍一把與子彈二顆）予以
扣押，並相繼查獲曾○賓、林○謂
等情。因
將第一審關於被告部分之判決撤銷，依
想像競合犯及
牽連犯從一重論處被告成年人與
未滿十八歲之人共同
殺人罪刑（處
無期徒刑，
褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其
所載之事實及說明之理由與適用之
法律，均必須互相適
合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決於事實欄記載被告當場指示曾○賓、林○
謂、李○韋三人前往酒店持槍將何○銘押出殺害後回報，曾○賓等三人即回該丘○特
酒店，先至辦公室內取出曾○賓預先藏放之槍彈，分由曾○賓持具有殺傷力之德製九
ＭＭ、Ｐ二二八型黑色半自動制式手槍一把，李○韋持未具有殺傷力之玩具手槍一把
，林○謂持具有殺傷力之仿半自動手槍製造玩具手槍一把，進入二○三包廂，一進門
即由李○韋朝天花板開一槍示威喝止何○銘等人反抗，曾○賓亦開一槍並以槍柄擊打
謝○文，再由李○韋以槍抵住何○銘，由曾○賓、林○謂二人予以強拖出店外，登上
已備妥之自用小客車內等情（原判決
正本第二頁、第三頁），核與原判決理由欄一－
㈡所引李○韋警訊供認由伊強將何○銘拉出包廂外押上車之筆錄（原判決正本第六頁
第十五、十六行），及曾○賓警訊與檢察官
偵查中所供係由伊持玩具手槍、李○韋持
制式九○手槍、林○謂持改造四五手槍，一起衝入二○三包廂內之筆錄（原判決正本
第八頁第一行至第三行及第十一行、第十二行），並不相符合。且原判決事實欄既認
李○韋原持有未具殺傷力之玩具手槍（至大同路○○公園附近，方與曾○賓互換手槍
），理由欄一－㈣亦說明該把玩具手槍因無殺傷力，事後業由李○韋丟棄在八掌溪橋
下，則何以事實欄內，
猶記載一進門即能由李○韋朝天花板開一槍示威喝止何○銘等
人反抗﹖不無齟齬。而刑法第一百八十七條之罪，係以意圖供自己或他人犯罪之用，
而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍礮、子
彈者為要件，被告意圖供犯罪之用而持有制式子彈之行為，原判決於事實欄內並未認
定其可供軍用，於理由欄內逕行認係犯刑法第一百八十七條之罪（原判決正本第二十
頁第五行），前後不一致。均有判決理由矛盾之違誤。㈡、刑法上之共同
正犯，係指
二以上之正犯，基於共同行為之決意，各自分擔犯罪行為之一部或全部者而言，亦即
以自己共同犯罪之意思，參與犯罪
構成要件或構成要件以外之行為，或以自己共同犯
罪之意思，事先同謀，而由其他正犯實施犯罪構成要件之行為，
始足當之。原判決認
定係由林○謂、曾○賓及少年李○韋三人返回丘○特ＫＴＶ酒店辦公室抽屜內，拿出
曾○賓預藏之槍、彈，進入二○三包廂強押何○銘上車，載往大同路○○公園附近田
園，再由李○韋持制式手槍朝何○銘頭部射擊二發，當場死亡等情，即被告並未到場
參與實施殺人行為。然於理由欄一－㈡內則採信李○韋在警局初訊所為：「押至嘉義
市○○路旁田園，當時有林○謂及曾○賓二人和我共同持槍將何○銘押至該處，我隨
手從地上撿起一黑色塑膠袋將其頭部套上，他還是喊話說『你有辦法就打死我，不然
改天讓我找到你的話，我會先把你打死』，我一時氣憤，即朝其頭部開了一槍，他欲
倒地之際，我又開了第二槍打其頭部，他倒地之後，我以腳將他踢到路旁田園裡」之
自白（警㈠卷第六頁反面、第七頁，原判決正本第六頁、第七頁），似認僅因何○銘
出言激怒李○韋，李○韋始起意開槍殺死何○銘。又於理由欄一－㈥，僅以被告於第
一審審理中供認：曾打電話給曾○賓時，經曾○賓回報何○銘已死亡（一審卷第四○
六頁反面）及於原審更審時供承以呼叫器通知林○謂、曾○賓、李○韋三人速回其住
處商討時，曾囑咐如何○銘不聽，「給他漏氣沒有關係」，事後曾趕往○○山莊與曾
○賓等人會合，提供逃亡費用（原審上重更㈠卷第四十九頁、第一二八頁反面、第一
七○頁），與林○謂於警局初訊供稱：被告囑伊等前往押何○銘予以「教訓」（一審
卷第二八九頁反面、第二九○頁），
暨曾○賓供謂：伊等三人押何○銘至大同路○○
公園時，被告有打行動電話給伊（一審卷第四○五頁），即認被告與林○謂、曾○賓
、李○韋有意圖供自己犯罪之用無故持有槍、彈及殺人之犯意聯絡。然所謂「給他漏
氣」、「教訓」，其真意如何﹖得否祗憑上開
證據，遽認被告有持有槍、彈及殺人之
犯意聯絡﹖仍待查明。㈢、
事實審法院對與
待證事實有重要關係，為認定事實與
適用
法律基礎之證據，均應依法詳加調查，苟未予以調查，或雖已加調查，但其內容尚欠
明瞭者，仍與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬應於審判
期日調查之證據未予調
查之違法。
公訴意旨及第一審判決均認係由被告指示曾○賓、林○謂及綽號「阿德」
之成年男子三人分持槍、彈前往酒店強押何○銘至前述○○公園旁與被告會合，再由
被告持槍、彈朝何○銘頭部射殺二發死亡，李○韋並未參與上開
犯行，僅事後在○○
山莊商議善後時，由被告央請李○韋出面頂罪等情。被告供述李○韋已因
另案經判決
論處
頂替罪刑確定（原審上重更㈠卷第一二九頁反面）。
按李○韋在八十五年五月二
十七日警訊及同年六月七日、七月五日檢察官偵查中與同年八月二十九日第一審調查
時，即為上開起訴事實與第一審判決所載未參與犯罪，而係事後受託出面頂替犯罪之
供述（第六十九號偵查卷第九十二頁至九十六頁、第一二八頁反面、第一三○頁、第
一九○頁，一審卷第三十四頁反面、第三十五頁），核與其於八十五年五月十七日第
一次警訊時，自白本件犯行（警㈠卷第六頁至第九頁）者逈異。又曾○賓於八十五年
九月二十九日警訊及同年六月七日、七月五日檢察官偵訊中與同年八月二十一日第一
審
訊問時，供稱係受被告指示，偕林○謂返回該酒店內與綽號「阿德」者會合，由「
阿德」交付槍、彈，三人同至二○三包廂強押何○銘至大同路，再由等候之被告持槍
射殺何○銘，事後商議由李○韋頂替被告部分之犯罪等情
綦詳（第六十九號偵查卷第
八十五頁至九十頁、第一三○頁反面、第一八九頁反面、第一九○頁，一審卷第十七
頁至十九頁），復有其書寫之自白書影本附卷
可憑（一審卷第二四三頁至二四五頁）
，查與其於八十五年五月十六日第一次警訊、同年五月二十日警訊（警㈠卷第二頁，
第六十九號偵查卷第七十八頁反面至八十頁）及八十五年五月十七日、同年月二十日
檢察官偵查中（第六十九號偵查卷第六十二頁反面、第六十三頁、第八十三頁）與第
一審（一審卷第一一○頁反面、第一一一頁、第四○五頁至第四○七頁）暨原審審理
中（原審上重訴卷㈠第一七○頁、上重更㈠卷第九十一頁、第九十二頁）所供由李○
韋參與持槍、彈強押並開槍射殺何○銘之事實，並不相符。曾○賓於八十五年五月十
七日經檢察官執行覊押時，即禁止其接見及通訊（第六十九號偵查卷第五十九頁），
何以其上開所謂李○韋僅係替被告頂替之供述，會與李○韋翻供情節相適合﹖且當時
與何○銘同在該酒店二○三包廂飲酒作樂之謝○文、夏○文於檢察官偵查中，曾供明
李○韋未進入參與押走何○銘（第六十九號偵查卷第二一六頁、第二二四頁）。從而
事實真相如何﹖仍欠明瞭。原審更審時，未依本院發回意旨，詳加調查研求，遽行判
決，致認被告僅有其事實欄所載之共謀
共同正犯之犯行，並無「阿德」其人，參與持
槍、彈強押並開槍射殺何○銘者，皆為李○韋，自嫌率斷。檢察官及被告
上訴意旨，
分別指摘原判決不當，均有理由，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 花 滿 堂
法官 林 秀 夫
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十三 日
：