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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一六八五號 　　上　訴　人　甲○○　男 　　選任辯護人　余健生律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年九月十五日第二 審更審判決（八十六年度上更㈡字第一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七 十九年度偵字第一○四六五、一○八五九、一一四○九號，八十年度偵字第一九六六 號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○與黃文騫、楊輝照謀議向顏安全、顏安田兄弟詐取「六 合彩」賭博彩金，並由上訴人出面邀請依據法令從事公務之人員刑事警察局偵二隊第 五組組長馬德熙、台中縣警察局霧峰分局新平派出所警員魏渠淵同意參與後，於民國 七十九年十月十六日下午五時許，由上訴人及馬德熙、魏渠淵在台中市○○路水準賓 館，與綽號「葉仔」及不詳姓名者等成年男子二人會合，再驅車前往台中縣大甲鎮顏 氏兄弟住處，於同日下午六時許抵達，魏渠淵留在車內把風接應，上訴人與該不詳姓 名者及馬德熙、綽號「葉仔」者進入屋內，由該不詳姓名者留在一樓看守，上訴人與 馬德熙、綽號「葉仔」者則直上三樓，並由馬德熙亮出服務證，假藉伊等係豐原總局 （指台中縣警察局）之人員，接獲檢舉該處有要犯及槍械等詞，而實施搜索，顏氏兄 弟因被搜得「六合彩」簽單、傳真機等物，而要求不要究辦，馬德熙即佯裝打電話請 示，並令顏氏兄弟啟動傳真機，再以商談為由將其等誘至二樓，而由上訴人與綽號「 葉仔」者留在三樓接收黃文騫、楊輝照按香港六合彩中獎號碼設計組別而傳真前來之 「六合彩」賭博簽單混入顏氏兄弟接受客戶簽賭之簽單內，待上訴人等離去後，顏氏 兄弟奔上三樓發現該假簽單中獎彩金高達新台幣(下同)八千四百五十八萬元，認其中 有詐，而向熟識之豐原憲兵隊調查官王士元報告，並電告黃文騫未接收其簽單，拒付 彩金。嗣上訴人又基於同一概括犯意，與林國熏、曾明富、魏渠淵謀議以同上方法向 經營「六合彩」賭博之王招冬詐欺賭博彩金，計劃妥當後，於七十九年十一月十五日 下午六時許，與魏渠淵、林國熏、綽號「葉仔」者及三位不詳姓名之成年男子，至台 中縣大里鄉（已改為大里市○○○村○○路○○○○○巷○○弄○○號王招冬住處， 由林國熏留在附近負責以行動電話居間聯絡，其餘六人直接進入王招冬住處三樓，由 魏渠淵佯稱總局來的，並將在場人員之姓名年籍登載於臨檢表，令王招冬開啟傳真機 ，再由林國熏電告曾明富於當日下午七時十分、十一分、十二分按六合彩中獎號碼傳 真「六合彩」賭博簽單三張至王招冬住處，經上訴人收取後將之混入原來王招冬接受 簽賭之簽單中，上訴人等離去後，王招冬發現該三張簽單，認係詐賭，乃向台中縣警 察局霧峰分局仁化派出所自首經營「六合彩」賭博，並拒付彩金等情。因而撤銷第一 審判決，改判按牽連犯關係論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員利用職務上 之機會詐取財物未遂罪刑。固非毫無見地。 惟查：（一）檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部 分事實間互有刑罰權單一之不可分關係，法院自應就全部事實視為單一之訴訟客體， 予以合一審判，如僅就其中一部分審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三 百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以刑罰權複數、 互可分別裁判之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。本件檢察官起訴 書之犯罪事實欄記載上訴人與黃文騫、黃文通、楊輝照謀議向顏安全、顏安田兄弟詐 取「六合彩」賭博彩金，並由上訴人出面邀請依據法令從事公務之人員刑事警察局偵 二隊第五組組長馬德熙、台中縣警察局霧峰分局新平派出所警員魏渠淵同意參與後， 開始計劃由上訴人帶馬德熙、魏渠淵前往顏氏兄弟住處臨檢，黃文騫、黃文通、楊輝 照負責在黃文通住處操作傳真機傳送簽賭號碼，至七十九年十月十六日下午五時許， 上訴人及馬德熙、魏渠淵、綽號「葉仔」者等六人在台中市○○路水準賓館會合後， 分乘二輛汽車前往台中縣大甲鎮顏氏兄弟住處，於同日下午六時許抵達，魏渠淵及一 不詳姓名者留在車內把風等待，上訴人與另一不詳姓名者及馬德熙、綽號「葉仔」者 進入屋內，由該不詳姓名者留在一樓看守，上訴人與馬德熙、綽號「葉仔」者則直闖 三樓，並由馬德熙亮出服務證，掏出左輪手槍喝令在場之顏氏兄弟不准動，再假藉伊 等係豐原總局（指台中縣警察局）之人員，接獲檢舉該處有要犯及槍械等詞，而實施 搜查，顏氏兄弟因被搜得「六合彩」簽單、傳真機等物，而要求不要移送法辦，馬德 熙即佯裝打電話請示，並以槍喝令顏氏兄弟啟動傳真機等，再以商談為由將其等誘至 二樓，表示不辦可以，但伊等四人來要拿出二百萬元，經顏氏兄弟懇求，同意降為八 十萬元，顏氏兄弟為息事寧人，乃湊足八十萬元放入馬德熙打開之皮包內；另由上訴 人等留在三樓接收黃文騫、黃文通按香港六合彩中獎號碼設計組別而傳真前來之「六 合彩」賭博簽單。上訴人等離去後，顏氏兄弟奔上三樓發現該假簽單中獎彩金高達八 千四百五十八萬元，認事有蹊蹺，而向熟識之豐原憲兵隊調查官王士元報告，並電告 黃文騫未接收其簽單，拒付彩金。嗣上訴人又基於同一概括犯意，與林國熏、曾明富 、魏渠淵謀議以同一方式向經營「六合彩」賭博之王招冬詐欺賭博彩金，計劃妥當後 ，於七十九年十一月十五日下午六時許，與魏渠淵、林國熏、綽號「葉仔」者及三位 不詳姓名之成年男子，至台中縣大里鄉（已改為大里市○○○村○○路○○○○○巷 ○○弄○○號王招冬住處，由林國熏留在附近負責以行動電話居間聯絡曾明富以傳真 機電傳簽單，其餘六人直接進入王招冬住處三樓，由魏渠淵佯稱總局來的，並將在場 人員之姓名年籍登載於臨檢表，令王招冬開啟傳真機，王招冬為免被移送法辦，主動 與在場之友人和上訴人談條件，上訴人要求給付六十萬元，王招冬不得已而電請友人 送錢，至當日下午七時二十分許，錢仍未送到，上訴人表示支票亦可，王招冬即簽發 付款人台中縣大里鄉農會、面額五十萬元支票連同友人即時送來之現金十萬三千元一 併交給上訴人，俟上訴人等離去後，王招冬發現曾明富於當日下午七時十分、十一分 、十二分傳入三張簽單，共中獎三千三百多萬元，知係設局詐賭，乃向台中縣警察局 霧峰分局仁化派出所自首經營「六合彩」賭博並拒付彩金等情之事實，其所犯法條欄 記載上訴人與具有偵查犯罪職權之馬德熙、魏渠淵串謀，假藉該二人之警察身分，假 臨檢真勒索，共同實施因特定公務員身分關係而成立之戡亂時期貪污治罪條例第四條 第三款之藉端、藉勢勒索罪，與馬德熙、魏渠淵均為該罪之共同正犯，上訴人前後二 次犯行，時間密接，手段相同，顯基於概括犯意反覆為之，為連續犯等詞；則檢察官 指訴上訴人之犯罪事實，顯然包括利用馬德熙、魏渠淵之警察身分，假藉搜查人犯、 槍枝或臨檢，而將按顏氏兄弟及王招冬所經營「六合彩」賭博之中獎號碼填製之簽單 混入顏氏兄弟或王招冬接受簽賭之簽單內以詐欺賭博彩金，及利用顏氏兄弟及王招冬 被發現經營「六合彩」賭博，要求勿移送法辦，而藉以索取財物等四部分，但認為向 顏氏兄弟及王招冬詐賭、勒索財物，各僅成立藉端、藉勢勒索一罪（即實質上一罪） ，前後二次藉端、藉勢勒索，具有連續犯之裁判上一罪關係，揆諸前開說明，該四部 分犯罪，在審判上即為不可分割之單一訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之 ，茍其中一部分不成立犯罪，亦應於理由欄敘明其依據，並說明不於主文另行諭知無 罪之理由。乃原判決就上訴人被訴與馬德熙、魏渠淵等人利用馬德熙之警察身分，假 藉搜查人犯、槍枝，持左輪手槍及子彈搜索顏氏兄弟住處，因顏氏兄弟經營「六合彩 」賭博，要求勿移送法辦，而藉以勒索財物部分，犯罪是否成立及其依據，俱未予判 斷說明，亦未敍及不於主文另行諭知無罪之理由，難謂無已受請求之事項未予判決之 違背法令。（二）刑事訴訟採真實發見主義，審理事實之法院對於被告有利及不利之 證據，均應一併加以注意，依職權詳加調查，此觀刑事訴訟法第二條第一項及第一百 六十三條第一項等規定自明；茍有與待證事實有重要關係、在客觀上認為應行調查之 證據，未依法加以調查判斷，而率行判決者，即有同法第三百七十九條第十款所稱應 於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又被告親友為被告有利之證言，其證明 力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但所為判斷，仍應受論理法則之支配。 卷查第一審共同被告黃文騫供稱伊於七十九年十月十六日下午六時二十分（十八分至 十九分之間）許，在黃文通家以傳真機傳真（六合彩賭博）簽單至顏安全家簽賭後， 由黃文通之妻（郭秀里）以電話與顏氏兄弟對牌，共中獎八千四百五十八萬元等情（ 見偵字第一一四○九號卷一一八至一二○頁、原審更一卷七九頁），而黃文通承租裝 設之000－0000號電話（傳真機）於七十九年十月十六日下午六時二十分零九 秒至四十六秒確有發話給顏安全承租裝設之000－0000號電話，有台灣中區電 信管理局函暨所附發話記錄存於原審法院八十一年度上更一字第七二號貪污案一審卷 ，已經原審調閱無訛（見原判決理由第三點）；則黃文騫茍僅於七十九年十月十六日 下午六時二十分零九秒至四十六秒傳真簽單向顏氏兄弟簽賭，並經黃文通之妻郭秀里 與顏氏兄弟確認無誤，而未再於事後傳真簽單，上訴人等是否如檢察官所指於香港六 合彩開獎後，按中獎號碼設計組別傳真簽單向顏氏兄弟詐賭，即非無疑。是黃文通裝 設之電話（傳真機）除於七十九年十月十六日下午六時二十分零九秒至四十六秒與顏 安全裝設之電話有通聯外，在當日下午七時香港六合彩開獎後有無通聯﹖郭秀里是否 確與顏氏兄弟核對簽單﹖何時核對﹖其簽賭號碼為何﹖顏氏兄弟所稱於上訴人等離開 後發現之簽單何在﹖其傳真時間為何﹖因俱與認定上訴人是否有利用職務上之機會向 顏氏兄弟詐取財物，至有關係，復有上開線索可供調查，並非不易或不能調查，即應 予釐清。乃原審竟不予以根究明白，復不說明郭秀里為如何之證供及該證供有何瑕疵 ，徒以顏氏兄弟於當日下午七時已被馬德熙帶下二樓，且否認有接到黃文通或黃文騫 之簽單，而郭秀里為黃文騫之弟媳，其證詞不無偏袒等詞，遽認黃文騫、楊輝照等於 該日下午七時之後以黃文通名義傳真簽單予顏氏兄弟，而非於七十九年十月十六日下 午六時二十分零九秒至四十六秒，並謂郭秀里之證供為不可採，其採證顯違論理法則 ，認定事實亦與卷內訴訟資料不符，尤有查證未盡之違誤。（三）與依據法令從事公 務之人員共犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷， 同條例第三條定有明文。原判決認定上訴人與依據法令從事公務之馬德熙、魏渠淵共 同利用職務上之機會詐取財物，則其主文應為「甲○○與依據法令從事公務之人員， 共同利用職務上之機會詐取財物」，乃原判決竟諭知「甲○○共同依據法令從事公務 之人員，利用職務上之機會詐取財物」，自有未洽。以上諸端，或為上訴意旨所指摘 ，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不 另為無罪諭知部分，既經檢察官認與前開論罪部分為實質上一罪，自應併予發回；另 起訴書就上訴人與馬德熙等人利用馬德熙之警察身分，假藉搜查人犯、槍枝，搜索顏 氏兄弟住處，以詐欺及勒索財物部分之持左輪手槍及子彈行為，雖未引應適用之法條 ，然其犯罪事實欄既已敘及，復未認係合法持有，則該部分行為是否成立犯罪，亦宜 為必要之論斷及說明，案經發回，應併予注意，附予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 四 月 八 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 曾 有 田 法官 林 永 茂 法官 陳 宗 鎮 法官 劉 介 民 法官 呂 潮 澤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 四 月 十四 日 Ｑ