最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一六八六號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右
上訴人因被告
殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年一
月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一九二一號，
起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十七年度營偵字第一一六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均
應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決關於殺人未遂部分，依憑被
害人何彩琴、王周金于之指訴及
證人林照義、陳周秋美之證供，診斷證明書、照片、
扣案水果刀等
證據，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判仍論處被告甲○○
連續殺人未遂
累犯罪刑。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。檢察官循
告訴人
何彩琴之
聲請，提起上訴，其意旨略稱：證人陳周秋美就事發狀況在警訊陳稱：「當
時我和何彩琴、王周金于及甲○○太太周黃金蕊等幾人在何彩琴屋內看電視聊天，甲
○○即從外面進來，破口罵其妻周黃金蕊，當時我勸周黃金蕊趕快回去，周黃金蕊隨
即騎腳踏車離去，而甲○○即當場揚言：我要回去拿汽油，放火燒全棟樓房。之後便
離開，過了沒幾分鐘（約五、六分鐘），甲○○即騎著ＭＶＯ－八七五號重機車，戴
（應係「載」字之誤）著（二十公升裝）汽油桶到現場先潑灑汽油，於屋外騎樓下，
並手持水果刀抓住何彩琴頭髮刺了一刀，傷及何彩琴手腕……」，在
偵查中亦稱：「
甲○○要叫他太太回家，並罵他太太為何沒投票給他，王周金于回他話說為何監票的
人會知道，周某就以三字經罵王周金于，而且跟何彩琴說要拿汽油及水果刀殺全家，
經過五分鐘，他就拿汽油及水果刀來，將汽油潑灑在騎樓下，拿水果刀向何彩琴的頭
部方向刺，何彩琴以手抵抗……」。是被告載汽油至現場並加以潑灑，其目的顯在用
刀及汽油對付
告訴人何彩琴等，當水果刀行兇不能達成目的時，尚可以放火殺害告訴
人等，否則其載汽油至現場為何﹖又被害人王周金于對於事發狀況，於警訊稱：「當
時我和周秋美、何彩琴及黃金蕊等，在何彩琴家看電視、聊天，甲○○至何彩琴家叫
其妻黃金蕊，與其妻發生爭吵，我勸甲○○回家不要再吵了，之後我又進屋內看電視
，約五、六分鐘後，甲○○又返回，持汽油桶裝汽油及持水果刀，當時何彩琴及周秋
美在屋外騎樓處，甲○○便以汽油潑灑後，便持水果刀向何彩琴刺去，將何彩琴壓在
地上，我便從屋內跑出來，要將甲○○拉開，不知如何被甲○○以刀刺了一刀……」
。此更足以證明被告在潑灑汽油後，即持刀行兇，則潑灑汽油如前所述，應係基於殺
人之犯意，並非意在恐嚇，即欲以刀、放火等行為，以達其行兇目的，是潑灑汽油之
目的即是在放火，潑灑汽油之行為應係包含於整個放火行為之範圍內，原判決認潑灑
汽油非在放火，顯未就被告此點主觀之犯意加以調查審認，其判決自有適用法則不當
之違法云云。惟卷查本件檢察官
起訴書，係指訴被告潑灑汽油意在恐嚇告訴人何彩琴
，與其另行起意殺傷何彩琴、王周金于，涉犯殺人未遂罪嫌部分，犯意各別，應分論
併罰；檢察官自第一審
迄原審
辯論終結前，復未曾主張被告潑灑汽油之目的在放火殺
害被害人何彩琴等，且未曾就此部分聲請調查任何證據，
迨提起本質上為
法律審之第
三審上訴，始為上開涉及事實認定之主張，並對原審採證認事職權之合法行使及已經
調查並於判決理由內指駁說明之事項，任憑己見，漫指原審未盡查證責任，顯與該法
定得為第三審上訴理由之情形不相適合；又依原判決所認定之事實，被告連續殺何彩
琴、王周金于之行為，係另行起意，與被告潑灑汽油恐嚇何彩琴之行為，並無
牽連犯
關係，因而予以分論並罰，亦不足據以辨認原判決有適用法則不當情形。
綜上所述，
檢察官關於殺人未遂部分之
上訴意旨，俱非適法之第三審上訴理由。依首開說明，應
認此部分上訴為違背法律上之程式。
二、恐嚇危害安全部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，該法條定有明文。本件原判決依刑法第三百零五條論處被告
恐嚇危害安全罪刑
部分，檢察官上訴意旨就此部分犯罪事實，雖主張應成立「放火未遂」罪名，然查第
一審檢察官起訴書係指訴被告揚言欲拿汽油燒死何彩琴全家，以恐嚇何女，
旋即取來
汽油潑灑於何女住處外騎樓下，恐嚇何女之生命安全
等情，認被告涉犯上開法條之恐
嚇危害安全罪名，而檢察官自第一審迄原審
辯論終結前，復未曾就此部分事實爭執應
變更罪名或上開起訴書所引應適用之法條，自仍屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一
款之案件，其既經原審為第二審判決，依上開說明，即不得上訴於第三審法院，檢察
官竟復提起，自為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 呂 潮 澤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十三 日
Ａ