最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一六八七號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月二
十日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一六五號，
起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十七年度偵字第一一七○四、一二四九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、發回部分：
本件原判決關於強姦部分，認定上訴人甲○○於民國八十七年六月五日與其女友彭○
秋夜宿台中市○○區○○路○○○巷○號十樓石○華住處，見石○華年僅七歲之女童
廖○○（00年0月00日生，名字詳卷）年幼可欺，竟萌淫念，於
翌日（即六月六
日）下午二時許，藉詞帶廖童出遊，石○華僅同意在該大樓中庭遊玩，且須二十分鐘
即帶回，
詎甲○○竟將廖童輾轉帶至台中市○○區○○里○○○街○○○號二樓之一
其住處，對廖童施以強暴，用手毆打廖童並持不明刀器劃其脖子、腿部，強卸其洋裝
、內褲，致使廖童不能抗拒而姦淫之，廖童因而受有右上臂及肘部多處瘀青、腫脹，
兩側小陰唇與處女膜接合處裂傷之傷害
等情。因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴
人對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫之罪刑。固非毫無見地。
惟查：（一）已受請求之事項未予判決者，其判決
當然違背法令，刑事訴訟法第三百
七十九條第十二款定有明文。卷查本件第一審判決後，上訴人不服，提起第二審上訴
，檢察官亦對強姦部分提起上訴，指摘第一審判決量刑過輕（見原審卷三、四頁），
原判決竟僅在
當事人欄列檢察官為上訴人，而理由欄對於檢察官之上訴，全未論及，
自有對於已受請求之事項未予判決之違法。（二）有罪之判決書，對於被告有利之
證
據不採納者，應說明其理由，此為刑事訴訟法第三百十條第十款所規定。
按被害人廖
童之指述，如果
無訛，上訴人應有以其生殖器插入廖童性器官，然依卷內診斷證明書
顯示，廖童之處女膜完整無缺（見
偵查卷一九頁），而
證人即醫師呂建興在原審亦證
稱：男性性器官插入（女性性器官）一公分以上，處女膜就會破裂，如廖童之年齡，
大部分男性之性器官插入，其處女膜即會破裂等語；則呂建興上開證供，如可採納，
廖童之指述即有疑竇，自屬對於上訴人有利之證據，
乃原判決不
予以採納，竟不說明
其理由，亦有理由不備之違誤。
上訴意旨指摘原判決上開部分違法，非無理由，應認
原判決上開部分有撤銷發回之原因。
二、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，該法條定有明文。本件原判決維持第一審判決依刑法第三百零五條論處上訴人
恐嚇危害安全罪刑部分，
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明
，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，乃上訴人竟復提起，自為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 呂 潮 澤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十三 日
Ｑ