最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一七一○號
上 訴 人 吳○裕
吳○吉
顏○聰
右 一 人
選任辯護人 吳雄仁
律師
林樹旺律師
上 訴 人 賴○雲
選任辯護人 莊崇意律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十一月十
八日第二審判決（八十五年度上訴字第一六七六號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十四年度偵字第八七五二、一一六一九、一二八七二、一三○四四號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於吳○裕部分及吳○吉貪污部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他
上訴駁回。
理 由
甲、上訴人吳○裕部分及吳○吉共同貪污部分：
原判決此部分認定：上訴人吳○裕於民國六十八年至八十年間，在台中縣霧峰鄉公所
建設課擔任技士工作，為依據法令從事公務之人員，於七十九年七月間，辦理該鄉都
市○○道路用地徵收及補償費發放工作，其中六十五號道路用地，有○○○鄉○○段
七五六－一及七五七－一地號之土地，徵收補償費扣除土地增值稅後，應實發新台幣
（下同）四百四十二萬一千九百三十七元（內搭配發給三十九萬五千元公債，餘均核
發現金），該二筆土地係上訴人吳○吉之母吳選所有，吳選早於三十八年十二月二十
日死亡，法定繼承人為吳○吉及吳賴○梓、賴○霞等三人，並未辦理繼承登記，
嗣幾
經分割、重測，此○○○鄉○○段霧峰小段三二九－五地號，變○○○鄉○○段七五
六、七五六－一、七五六－二、七五七、七五七－一等五個地號，其中七五六－一、
七五七－一號土地，因霧峰都市○○○○○道路用地，應予徵收，業如前述，其餘三
筆土地，為台灣省政府委託台中縣霧峰鄉公所價購為該府省議會興建宿舍之用，因當
時地政機關僅有吳選「住台中縣○○鄉○○村○○路」，無門牌號碼而地址欠詳，致
土地因分割、重測時換發之新土地所有權狀，無從
送達，存放在台中縣霧峰地政事務
所內，等待所有權人憑舊所有權狀換領新權狀，復因吳○吉並未辦理繼承登記，亦無
從對之送達，故至今該七五六－一、七五七－一號徵收之兩件土地所有權狀，仍存放
在該所內，並無遺失情事。而吳○裕因辦理徵收土地、發放補償費事，業已查悉吳永
吉、吳賴清梓、賴碧霞等三人為繼承人，該等補償費應發給
彼三人，方屬正辦。吳永
吉竟
意圖為自己不法所有，欲獨自全部領取，向吳○裕表示，願給其「好處」，請其
幫忙；而吳○裕明知尚有另二繼承人，並未拋棄繼承，該土地所有權狀亦未遺失，竟
貪圖「好處」而與之
期約，並為之書立所有權狀遺失之切結書，由不知情之某第三人
製作遺產拋棄繼承書等證明文件，持以向該鄉公庫領取全部補助款。吳○吉得款後，
依約交付吳○裕「好處」二十萬元，吳○裕收受此賄賂，而違背其職務
等情。認其
犯
行明確，足以認定。因而維持第一審論處吳○裕依據法令從事公務之人員，違背職務
之行為，收受賄賂之罪刑；及論處吳○吉共同依據法令從事公務之人員，利用職務上
之機會，詐取財物之罪刑；駁回其在第二審此部分上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決認定其行為時間為七十九年七月間，行為後貪污治罪條例曾於八十一
年七月十七日、八十五年十月二十二日修正二次，依刑法第二條第一項規定，行為後
法律有變更，
適用裁判時之法律，但裁判前之法律，有利行為人者，應適用最有利於
行為人之法律。第一審判決係在八十五年十月二十二日第二次修正前，其所為以「現
行法有利於被告，依現行法
處斷」之論斷，雖無不合，但原審判決時，該條例已再度
修正，已不利於行為人（原審裁判時法為八十五年十月二十二日所修正者），即應就
行為時、裁判時、及行為後與裁判前之
中間法，互相比較，以何者最有利於行為人而
為適用，方屬適法。而原判決理由竟謂「以適用現行法對吳○裕、吳○吉有利」云云
（見原判決理由叁之一，即第二○頁背面），其法律之適用，
顯有違法。㈡依中華民
國八十年罪犯減刑條例第十五條規定，依本條例應減刑之罪，其
褫奪公權，應比較
主
刑標準定之，其
期間不得少於一年。第一審係依本條例第二條第一項甲類㈢減刑者，
而貪污罪依法應
宣告褫奪公權，第一審疏未
比照主刑減少其褫奪公權之期間，顯有判
決不適用法則之違法，原審不予糾正，同有違誤。㈢吳○吉無公務員身分，與有公務
員身分之吳○裕二人，有
犯意聯絡，
行為分擔，推由吳○裕利用其職務上之機會為之
向公庫詐取財物之犯行，固應論以共同
正犯，雖然刑法第三十一條有所規定，但貪污
治罪條例第三條亦規定甚明，而第一審誤依普通刑法第三十一條論以共犯，未適用特
別法之貪污治罪條例第三條，又既適用刑法總則，却漏未引用刑法第十一條前段，亦
顯有判決適用法則不當及不適用法則之違法，原審亦未予糾正，自有違誤。㈣貪污治
罪條例第五條第一項第二款
利用職務上之機會詐取財物罪，應以「不法所有之意圖」
，為該罪之
構成要件之一，如果行為人，本有領取該款之權利，
祇因手續繁雜，而以
不正當方法為之，縱令其方法行為，應成立他項罪名，其領取自己應得之部分，即難
認係具有不法所有之意圖。若其中部分有領得權，而部分無之，對該無領得權部分，
係以
詐術領得，仍無解於本罪之成立，不過所詐取之數額若干﹖攸關事實認定及主文
發還之
諭知，法律上應予扣除有領得權部分，方屬合法。本件吳○吉係三名繼承人之
一，對該項補償費，有三分之一之權利，原審未予扣除，認其共同詐領全部補償費，
即非適法。以上，或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決
有
發回更審之原因。
乙、上訴人吳○吉、顏○聰、賴○雲
偽造文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院非以
判決違背法令為理由，不
得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依
據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
原判決此部分，係依據上訴人等之供述，
證人張瑞珍之
證言，卷附系爭之台中縣○○
鄉○○段七五六、七五六－二、七五七等三筆土地
遺產分割契約書、抵押權設定契約
書、地上權設定契約書、切結書、繼承及所有權移轉登記申請書、土地登記簿謄本、
面額二千六百萬元本票及八百萬元支票等
證據，綜合判斷，據以認定上訴人等確有共
同行使偽造文書之事實。已經詳述所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人吳○吉、
顏○聰、賴○雲所為否認及辯解各節，俱無可採，亦經依據卷內訴訟資料，逐一
予以
指駁說明。因而撤銷第一審此部分判決，改判論處上訴人等共同行使偽造
私文書，
足
以生損害於
公眾及他人之罪刑。從形式上觀察，原判決此部分尚無違背法令之情形存
在，上訴意旨置原判決明確論斷說明於不顧，對於原判決理由已經敍明及指駁不採之
辯解，仍執陳詞，砌詞任意漫指原判決違背法令，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘
原判決究有何違背法令之處，均顯非適法之第三審
上訴理由。至上訴意旨另指摘原審
參與審理之法官，已經更易，未
更新審判程序為違法云云。惟按審判
期日之訴訟程序
，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文，觀之原審審判筆錄上載明：
「本件更新審理程序，命書記官朗讀歷次筆錄」等語（見原審卷第四十五頁），顯見
原審於參與審理之法官更易後，已經更新審理程序，上訴意旨置該審判筆錄之明確記
載及法律之規定於不顧，自非依卷證訴訟資料而為指摘，揆之
首揭說明，亦非適法之
第三審上訴理由，應認此部分之上訴，不合第三審上訴之法定要件，應自程序上予以
駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十三 日
Ｋ