最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一七一一號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月三
十日第二審判決（八十六年度上訴字第一三三九號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢
察署八十五年度偵字第一二一六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知安非他命業經
主管機關公告為化學合成麻醉藥品
，不得非法販賣，竟仍基於
意圖營利之
概括犯意，於民國八十五年五月及八月間，經
由陳○生以0000000號電話祕書留言，在其上開住處，以一小包（毛重○點五
公克）新台幣（下同）一千元之價格，販賣化學合成麻醉藥品安非他命予陳○生各一
次吸食（陳○生吸食安非他命部分，另由台灣高等法院
併案審理）。又圖轉售牟利，
於同年九月十九日十五時許，在楊梅鎮埔心里「正揚保齡球館」對面，向綽號「強哥
」之不詳姓名者以一萬五千元之代價，販入十八公克之安非他命，加以分裝成每小包
○點五公克，
旋於是日在其住處以同上價格再賣一小包與陳○生。
迨同年九月二十三
日二十一時二十分許，甲○○
攜帶安非他命四小包（毛重二點二公克、淨重一點四九
六三公克）在其住處巷口準備賣與陳○生時，為警當場查獲，並在其身上搜得該四小
包安非他命，經警偕同甲○○，另在其住處搜獲其擬供販賣之安非他命十六包（毛重
八點五公克、淨重六點○一○七公克）、及其所有吸食安非他命用之玻璃燒管十二支
、酒精燈一瓶及分裝安非他命用之保濟丸空瓶二十四支、塑膠空袋一批
等情。因而維
持第一審論處上訴人以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，駁回其在第
二審之上訴，雖非無見。惟查：㈠、
按上訴人行為後毒品危害防制條例業於八十七年
五月二十日公布施行，將安非他命列為
第二級毒品，其製造、運輸、販賣第二級毒品
者，依同條例第四條第二項之規定，應處
無期徒刑或七年以上
有期徒刑，
得併科新台
幣七百萬元以下
罰金。其刑度較之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款為高
，依刑法第二條第一項但書，比較新舊法結果，雖仍應
適用較有利上訴人之行為時法
。但原審不及比較適用，自有適用法則不當之違誤。㈡、上訴人於原審提出黑盒子電
腦語音傳呼中心函及其帳目影本各乙份，主張其傳呼專線：（00）000－000
0電話秘書，係於八十五年九月四日始申請使用（見原審卷第六十五－七十頁），如
果
無訛，則上訴人於八十五年九月四日之前並未使用電話秘書。原判決認定上訴人於
八十五年五月及八月間，經由陳○生以000－0000號電話秘書留言之方式，販
賣安非他命予陳○生兩次。即與上開
證據資料不相符合。原審就上開有利上訴人之證
據，未經調查，復未說明如何不足採為有利上訴人之認定之理由，遽行判決，自有應
於審判
期日調查之證據未予調查之違誤。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職
權調查之事項，應認原判決關於連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分有撤銷發回之原
因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十三 日
Ｖ