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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一九○號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　李光化律師 　　　　　　　　王素玲律師 右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八 十七年十月二十一日第二審判決（八十七年度上重訴字第一四號，起訴案號：台灣台 中地方法院檢察署八十五年度偵字第一七七○七號、第二○二九九號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 撤銷發回（販賣毒品）部分： 本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄二、三所載連續販賣毒品海洛因予王焙火、 李世紋，經檢察官率同警調人員搜索查獲之犯行，因將第一審關於此部分之判決撤銷 ，就判決時之新法即毒品危害防制條例，與上訴人行為時之舊法即肅清煙毒條例予以 比較，適用有利於上訴人之肅清煙毒條例第五條第一項之罪處斷，乃改判仍論處上訴 人連續販賣毒品，累犯罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。 惟查：㈠、有罪之判決書，所記載之事實及理由，必須互相適合，且須與卷內之證據 資料相一致，否則即屬判決理由矛盾，當然為違背法令。依卷附之檢察官履勘現場筆 錄暨其扣押物品目錄表所載，檢察官率同警調人員於民國八十五年九月十八日二十二 時許至台中市○○○街○○○號羅馬假期大廈地下室搜索，在地下室頂部排水管上方 搜獲有茶葉罐一個，內有海洛因一大包，另有皮包一個，皮包內有海洛因二小包及不 明粉末一包，與電子磅秤一個，經扣押後交由台中縣警察局刑警隊人員帶回比對（第 一七七○七號偵查卷第二十八頁、第二十九頁）。然原判決於事實欄三內，竟記載檢 察官率同警調人員前往該大樓地下室搜索時，搜獲裝有二包海洛因之茶葉罐一個，內 有海洛因五包之皮包一個，及電子磅秤一台；而理由欄二內，則謂現場係查獲茶葉罐 一個，皮包一個，經台中縣警察局帶回詳細清點後，發現茶葉罐內裝有海洛因一大包 ，另皮包內裝有海洛因毒品一大包及三小包與白色粉末一小包，電子磅秤一個（原判 決正本第七頁第三行至第六行）。則對於檢察官搜索時，當場查獲之海洛因究係幾包 ，原判決事實欄所載與理由欄之說明，非但不相一致，且與卷內之該筆錄不相適合， 已有判決理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說 明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪之判決書，對於被告主張 有利於其之證據，倘不加採納，又未說明其理由者，即有判決理由不備之違法。李世 紋於八十五年八月十二日第一次被警查獲持有海洛因時，供稱該海洛因係向年籍資料 不詳之綽號「建雄」男子購買（第二○二九九號偵查卷第二十四頁）；同年九月十日 第二次復被查獲持有海洛因時，於同日警訊中，供謂係向綽號「阿維」男子購買，且 供稱「阿維」者叫「甲○○」，也有人稱呼為「建雄」，但未指認是否即係本件上訴 人（同上偵查卷第二十六頁反面、第二十七頁）；同年十月十六日警訊時，經警提示 上訴人照片供李世紋指認是否即係出售海洛因之「甲○○」，李世紋並未回答（同上 偵查卷第三十二頁）；迨同年十一月十五日檢察官偵訊中，李世紋方指認上訴人之照 片供述係出售海洛因予伊之「甲○○」無誤（第一七七○七號偵查卷第八十二頁反面 ）；然第一審於八十六年二月二十四日調查時，李世紋又翻異前供，否認海洛因係由 上訴人販售予伊施用，供稱：「賣給我的也叫甲○○，但不是被告」，「經過一個綽 號叫阿達介紹（認識）的」，「警方有拿被告的照片給我看，我有說不是他」（一審 卷第一四五頁）。上訴人於原審審理中，曾執上開卷證資料主張對其有利之證據，復 表示李世紋曾因電動玩具生意與上訴人發生糾紛，又懷疑係遭上訴人檢舉，更企圖藉 指認上訴人販賣毒品而獲得寬減其刑，方於原審調查中，改稱向上訴人購買海洛因（ 原審卷第一四○頁、第一四七頁至第一四九頁）。依原審法院八十五年度上訴字第二 四八八號李世紋煙毒一案刑事判決之記載，李世紋確曾主張其供出毒品來源係向上訴 人購買，上訴人因而被破獲，而要求適用肅清煙毒條例第十一條之規定減輕其刑（原 審卷第七十九頁）。但原審未加採信，並未於判決內敍明其理由，自屬判決理由不備 之違法。㈢、審理事實之法院，對於案內一切證資料，除認為不必要者外，凡與待證 事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者，均應詳加調查，然後基於調查所得之心 證，以為判斷之基礎，倘未依法加以調查，或雖已調查，但其內容尚未明瞭者，即與 未經調查無異，如遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件查 扣之茶葉罐，經採得其上指紋二枚，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）鑑定結果，其中編號一之指紋，與王焙火指紋卡上右環指指紋相符，編號二指紋因 模糊，特徵點不足，無法比對（第二○二九九號偵查卷第三十九頁），台中縣警察局 乃另將男用公文包一個、電子磅秤一個、裝海洛因大型塑膠袋三個、裝海洛因小型塑 膠袋四個，再送請刑事警察局鑑定指紋，經鑑驗結果，認其中編號一裝海洛因大型塑 膠袋上所顯見之指紋一枚，與上訴人在環指指紋相符（同上偵查卷第四十六頁），原 判決乃執後者之指紋鑑定書為認定上訴人此部分犯行所憑主要證據之一。但依檢察官 八十五年九月十八日履勘現場筆錄所附扣押物品目錄表之記載，現場僅查扣得茶葉罐 內之海洛因一包，及皮包內之海洛因二小包與不明白色粉末一包，共計僅一大包又三 小包而已（第一七七○七號偵查卷第二十八頁、第二十九頁），業如前述；嗣經交由 台中縣警察局携回查證，該警局於八十五年九月十八日之移送書暨所附移送扣押物品 清單上，却記載扣案證物為海洛因四大包又三中包，共計七包毛重七百六十四點四公 克（同上偵查卷第三十二頁、第三十三頁），上訴人警訊筆錄上，復載稱上開七包海 洛因，其中二大放在茶葉罐內，另五包放在皮包內（同上偵查卷第四十頁）；台中縣 警察局於八十五年十月九日送請刑事警察局指紋鑑定之送驗證物，除男用公文包及電 子磅秤各一個外，則為大型塑膠袋三個、小型塑膠袋四個（第二○二九九號偵查卷第 四十六頁）；該警局八十五年十月二十一日之移送書暨所附移送扣押物品清單，竟又 記載為當場搜索查扣得裝有海洛因之茶葉罐一個（內有塑膠袋裝海洛因一大包）、皮 包一個（內有塑膠袋裝海洛因一大包又三小包、白色粉末一包、電子磅秤一個），亦 即連同該白色粉末共計為二大又四小包（同上偵查卷第八十頁、第八十一頁）；前後 包數皆不相符。卷附之台中縣警察局（八七）中縣警刑四字第五二五七二號函雖謂： 當場查扣證物帶回清點後，發現茶葉罐內有海洛因一大包，皮包內有海洛因一大包又 三小包及白色粉末一小包，為利指紋採證，乃將毒品裝入新塑膠袋，其中大包者均分 裝成二包，換下之原塑膠袋連同其他證物送請刑事警察局鑑識組做指紋鑑定，因二大 包海洛因中，有一包使用雙層包裝，故送鑑驗時有大型塑膠袋三個云云（原審卷第一 ○七頁），然與前述檢察官履勘現場筆錄及該警局先後二次移送書之移送扣押物品清 單仍均不相適合，則實情如何﹖關乎送鑑編號一大型塑膠袋上指紋鑑定之正確性，自 有詳加查明，釐清真相之必要，上訴人及其原審之選任辯護人，亦一再執此質疑（原 審卷第一一八頁反面、第一五一頁）。又王焙火在警訊中供稱上訴人於八十五年八月 間，因販毒同夥被查獲，乃更換使用呼叫器號碼（電話秘書）為00－000000 0代碼一二五一，行動電話改換000000000，伊最後一次交易，即打上訴人 之電話秘書00－0000000代碼一二五一號（第二○二九九號偵查卷第二十一 頁）；李世紋於警訊中，則供稱係打00－0000000號傳呼公司呼號一○○三 與綽號「阿維」之「甲○○」聯絡購買海洛因，並供認卷附000000000號行 動電話通訊監察錄音，係伊與「甲○○」者之通話錄音（同上偵查卷第二十七頁、第 三十一頁、第三十二頁、第七十三頁），但為上訴人所否認，是否屬實﹖事關重典， 亦應有究明之必要。上訴人並曾具狀請求原審調查上開00－0000000號及0 0－0000000號電話秘書業務係何人申請經營﹖代碼一二五一及一○○三為何 人所使用﹖（原審卷第一三二頁反面）。而原審均未依法加以調查，遽行判決，殊嫌 率斷。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於 販賣毒品部分，有發回更審之原因。原判決理由欄五所述不另為無罪諭知之部分，基 於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此敍明。 駁回（使公務員登載不實文書）部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，此觀該法條之規定甚明。上訴人被訴變造駕駛執照部分，原判決係依牽連犯從 一重論處上訴人共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾及他人（累犯）罪刑。查此部分之罪名，均屬刑事訴訟法第三百七十 六條第一款之案件，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起 第三審上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 林 錦 芳 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十 日