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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二三三號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二 十八日第二審判決（八十七年度上訴字第四三八三號，起訴案號：台灣士林地方法院 檢察署八十七年度偵字第三三二八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○非法運輸化學合成麻醉藥品罪 刑。係以上訴人如何與汪一平、賴慶忠謀議合資購買安非他命，由上訴人自台北市前 往宜蘭縣羅東鎮購得安非他命，再攜至台北地區等情，業據上訴人供承不諱，核與證 人王中開、汪一平所證情節相符；上訴人如何經台北市憲兵隊查獲其非法持有安非他 命，亦經證人即承辦司法警察傅劍堂於第一審證述在卷，復有扣案之安非他命一大包 及包裝所用之茶葉盒一個、毛巾一條、報紙一份可證。扣案之安非他命送鑑定結果， 成分確為甲基安非他命，淨重九六七‧八三公克，有憲兵司令部刑事支援中心民國八 十七年四月二十日 (87) 綱得字第四八八七號鑑驗通知書可稽。並以煙毒之為運輸或 持有，應以路程之遠近及數量之多寡，依實際情形參酌被告之犯意為認定。上訴人與 汪一平、賴慶忠謀議合資購買安非他命，由上訴人單獨前往宜蘭購買，購得後再攜回 分予汪、賴二人等情，已據上訴人供明，而查獲之安非他命重達九六七‧八三公克（ 原判決誤載為九七六‧八三公克），且上訴人係自宜蘭購得，欲運至桃園縣，於途經 台北市○○○路與酒泉街口遭查獲，路途業有相當距離，上訴人顯係為汪一平、賴慶 忠購買並為彼等運送無疑。綜上事證，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由 。並說明本案扣押之安非他命，其搜索程序究否合法，乃另一問題，惟觀其數量龐大 ，且為政府公告查禁之違禁物，依比例原則，應認扣押之安非他命等物仍有證據能力 。又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，依刑法第 二條第一項但書規定，應適用有利於上訴人之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項 第一款論處。而以上訴人所為安非他命是買來供己吸用之辯解，認係卸責之詞，不足 採信，詳敘理由予以指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意 旨略以：扣押之安非他命係違法搜索取得，應無證據能力。且上訴人持有安非他命之 目的，是為了供自己吸用，並非替他人運輸，原審未傳訊證人賴慶忠，又置上訴人持 有之真意於不論，僅憑購買路程有相當距離及數量甚大，即認定上訴人係運輸麻醉藥 品，而非單純非法持有，顯然違背法令等語。惟取捨證據及認定事實，乃事實審法院 職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背 客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不容任意指摘。 而煙毒之為運輸或持有，應以路程之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯 意為認定。原判決以上訴人係與汪一平、賴慶忠合買安非他命，由上訴人前往宜蘭購 得，欲運至桃園縣分予汪、賴二人，於途經台北時被查獲，路程已有相當距離，且安 非他命重達九六七‧八三公克，認上訴人係為汪、賴二人購買並為彼等運送，所為之 論斷，核與證據法則並無違背。又違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考 量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神， 就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定 事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。原判決考量查 獲之安非他命數量龐大，且為政府公告查禁之違禁物，依比例原則，認扣押之安非他 命等物有證據能力，於法尚無不合。而原判決既認安非他命是上訴人與汪一平、賴慶 忠謀議合資購買，上訴人舉證人賴慶忠證明有合買情事，顯無傳訊之必要，原審未予 調查，殊無違法可言。上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，專憑己見，對原審 採證認事之職權行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十一 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十七 日 Ｑ