最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二四○七號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月二
日第二審判決（八十七年度上訴字第一七○一號，
起訴案號：台灣南投地方法院檢察
署八十六年度偵字第五七九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處被告甲○○連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪
刑之判決，引用第一審判決書記載之事實、
證據及理由，駁回檢察官在第二審之上訴
，固非無見。惟查：㈠
按除有特別規定外，被告未於審判
期日到庭而逕行審判者，其
判決
當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又被告在第二審不
到庭得
逕行判決者，以其經合法
傳喚，無正當之理由不到庭，為必要條件，此觀同法
第三百七十一條之規定自明。本件原審指定民國八十八年一月二十六日為
審判期日，
並以被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，惟被告
自八十七年九月二十五日起，即另因妨害風化案件在台灣台中監獄執行徒刑，有法務
部在監在押資料表附卷
可稽（見原審卷第四十一頁）。被告不能於上開審判期日到庭
，並非無正當之理由，原審不察，竟未予提訊而逕行審判，自屬違背法令。㈡被告曾
於八十一年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院以八十一年
度易字第三三三二號判處
有期徒刑六月確定，於八十一年八月七日
易科罰金執行完畢
，有
原審法院被告全國
前案紀錄表在卷
可按（見原審卷第十一頁）。原判決認定被告
基於概括之犯意，自八十二年十一月間某日起，至八十六年十一月九日止，連續強姦
被害人甲女
等情。則被告於前案執行完畢之後，五年以內再犯本件強姦罪，即應依
累
犯規定
加重其刑。第一審判決未論以累犯，
顯有判決不
適用法則之違法，原判決未予
糾正，仍予維持，同屬違誤。檢察官
上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決有
發回更審之原因。又刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，業於八十八年四月二十一
日修正公布，自同年月二十三日起生效，裁判時應注意
法律之適用，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十九 日
Ｋ