最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二四二五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月二十一日第二
審判決（八十六年度上訴字第一一八五號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十
四年度偵字第一三九三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決依憑共犯游○憲於警訊供承「伊自民國八十四年八月一日起在上址（板
橋市○○路○○○號七樓）經營美佳人休閒ＰＵＢ」、「男客可與店內小姐撫摸雙方
身體，並僱請甲○○注意店內生意及把風，由乙○○看顧店內生意」，上訴人乙○○
於警訊及
偵查中供稱：「經營方式是每節六十分鐘收費新台幣（下同）一千三百元」
、「伊擔任店內會計記帳工作」等語，及
證人賴○來、莊○鴻、徐○英、林○賢之證
述，
暨卷附照片十二張、小姐坐檯節數表等
證據資料。並說明上訴人甲○○、乙○○
否認經營色情按摩，係畏罪
卸責之詞，不足採信，
綦詳。因而維持第一審論處上訴人
等共同
意圖營利使人為猥褻行為為常業罪刑，
駁回上訴人等在第二審之上訴，已於理
由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。
上訴意旨略以：㈠、
扣案之帳冊二本及坐
檯節數表七張，係游○憲於八十四年七月間在板橋市○○路○○○號經營○○○休閒
ＰＵＢ所使用，小姐坐檯節數表
所載日期八十四年八月一日至七日部分，是承辦警員
徐○英指示乙○○當場填寫，分類廣告之內容與按摩業無關，且非上訴人等所有，原
審未予審究，有調查未盡之嫌。㈡、上訴人之
自白不得作為唯一證據，且家中擺設之
用品、木匾亦不得資為
直接證據之認定，原審僅憑上訴人於警訊、檢察官初訊之自白
及板橋市○○路○○○號七樓住家客廳正上方擺設一木匾且有大量衛生紙、餐巾、紙
杯等物，逕行認定犯罪事實，
難謂無違背
證據法則。㈢、前揭場所屋內以活動拉門將
室內區隔成小房間，僅係供上訴人乙○○之夫游宗憲於板橋市○○路○○○號開設美
佳人休閒ＰＵＢ時所僱用之服務生居住之用，無供作色情按摩之場所，原審僅憑照片
十二張，疏未調查及
勘驗現場，尤難謂無應於審判
期日調查之證據而未予調查之違法
。㈣、警方前往
臨檢時，現場並無任何小姐及客人，承辦警員將游宗憲於板橋市○○
路○○○號經營○○○休閒ＰＵＢ時之小姐珊珊、祖兒、雪兒、小如、寶兒、小君、
小雨、仔仔、小楓、玲玲、葵葵、小真、小靜、安琪、寶寶、小萱等人記述於筆錄內
，當作該場所之小姐，使上訴人受莫大冤曲，且上述小姐未有一人於
審判期日到庭供
述及作證，原審於審判期日調查證據時未
詰問該等小姐，竟採為判決基礎，亦有應於
審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、上訴人甲○○於樓下經營檳榔攤賺些利
潤維生，並無把風行為，原審未於判決內說明上開有利上訴人之證據，何以不足採取
之理由，有判決理由不備之違法。㈥、上訴人乙○○於游○憲入監執行後，需獨立照
顧扶養二名小孩，上訴人甲○○為長子，需扶養高堂老母，原判決未予
審酌，亦未踐
行
調查程序，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。並請鈞院體恤上訴人等
家庭狀況，
予以緩刑之
宣告云云。
惟查：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，
乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯
罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種
間接證據，本於推理作用，為其認
定犯罪事實之基礎，如不違背
經驗法則與
論理法則，亦非法所不許。原審綜合卷附照
片十二張所示板橋市○○路○○○號七樓
為警查獲時，客廳正上方擺設一木匾顯示店
尚在營業中，並有大量衛生紙及餐巾、紙杯等物，屋內以活動拉門將室內區隔成小房
間，內置小木桌、椅墊及垃圾桶等物，及證人即承辦警員賴○來、組長莊○鴻證述查
獲過程，暨前述共犯游宗憲於警訊之自白、上訴人乙○○於警訊及偵查中之供述，與
扣案之小姐坐檯節數表記明日期自八十四年八月一日至七日，所載金額均為一千三百
元之倍數，右下方並表明小姐與公司分得金錢數額，核算分配比例約為三比二
等情，
認定上訴人等與游○憲共同意圖營利，自八十四年八月一日起至八月八日止經營色情
按摩，由上訴人甲○○在板橋市○○路○○○號樓下擺設檳榔攤把風，上訴人乙○○
擔任會計記帳及共同看顧店內生意之事實，已於理由內詳細敍述其所憑之證據及認定
之理由。上訴人甲○○辯稱係因租用該處（板橋市○○路○○○號七樓）而有該處所
之鑰匙，及上訴人乙○○所辯（小姐坐檯節數表）日期是警員徐○英叫伊寫八十四年
，而叫伊簽名的云云，均非可採，一併詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法
令情形存在。究其所為證據憑信力之判斷，有違反何項經驗法則或論理法則，上訴意
旨，並未依據卷內證據資料，具體指摘，徒就事實上爭點，否認有與游○憲共同經營
色情按摩，使人為猥褻行為為常業
犯行，並謂原審未調查木匾、衛生紙、餐巾及紙杯
等物係家庭用品，小姐坐檯節數表所載日期係警員命乙○○當場填寫，有調查未盡之
違法云云，殊非
適法之第三審
上訴理由。㈡、扣案之分類廣告一張為案外人羅○葉所
有，非上訴人等
供犯罪所用之物，原判決已於理由內說明甚詳，且未採為認定上訴人
等犯罪之證據，上訴意旨指摘原審就此未調查詳盡，容有誤會，不足據為第三審上訴
之合法理由。㈢、板橋市○○路○○○號七樓之屋內以活動拉門將室內區隔成小房間
，內置小木桌、椅墊及垃圾桶等物，有卷附照片
可稽，復有小姐坐檯節數表七張扣案
可證，並據共犯游○憲於警訊、上訴人乙○○於警訊及偵查中供陳上情
綦詳，事證明
確，原判決因而認定上訴人等與游○憲共同使人為猥褻行為為常業犯行，自無須為無
益之
履勘現場。原審對此及上訴人乙○○於原審辯稱拉屏隔間係供小姐居住用云云，
雖未調查說明，
祇係單純文字簡略，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條
規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。㈣、原審採為判決基礎之小姐坐檯節數表，
載明小姐之花名為「珊珊、祖兒、雪兒、小如、寶兒、小君、小雨、仔仔、小楓、玲
玲、葵葵、小真、小靜、安琪、寶寶、小萱」等，已於審判期日向上訴人等提示，並
使其有辯解之機會（見原審卷第五十六頁背面），所踐行之訴訟程序，自無違誤。原
判決事實認定上訴人等與游宗憲共同提供上開休閒ＰＵＢ內以活動拉門區隔之房間，
供不特定之男客與店內之服務生珊珊、祖兒、雪兒、小如、寶兒、小君、小雨、仔仔
、小楓、玲玲、葵葵、小真、小靜、安琪、寶寶、小萱等人，互為撫摸身體部位之猥
褻行為，核與卷內證據資料尚相適合。上訴意旨指摘原審未傳訊珊珊、祖兒、雪兒、
小如、寶兒、小君、小雨、仔仔、小楓、玲玲、葵葵、小真、小靜、安琪、寶寶、小
萱等人，以調查事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，自非合法
之第三審上訴理由。㈤、上訴人等其餘上訴意旨所指各節，原判決已於事實內明白記
載，並於理由內加以說明，
猶置原判決明確論斷之事項於不顧，重為事實之爭執，任
意指摘原判決有理由不備、違
反證據法則、調查未盡云云，亦不得執為適法之第三審
上訴理由。㈥、末按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定。如未宣告緩刑，不生不適用法則之違法
問題。且本院既應為程序上之上訴駁回判決，所請緩刑，無從斟酌。依上說明，上訴
人等之上訴違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十九 日
Ｚ