最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二四三五號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月十八
日第二審判決（八十七年度上訴字第一二○五號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署八十六年度偵字第一四九四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決綜合調查
證據之結果
，認上訴人乙○○、甲○○共同一
行為犯有刑法第二百三十一條第三項第一項以犯
意
圖營利，
容留良家婦女與他人姦淫罪為常業，及同法第二百三十一條第三項第二項（
原判決漏引）以犯意圖營利，使人為猥褻之行為罪為常業二罪名之事實。因認第一審
判決依
想像競合犯關係，從一重之前罪
處斷，量處乙○○
有期徒刑捌月，甲○○有期
徒刑陸月，為無不合，予以維持，
駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事
實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據
卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。又原判決既認
上訴人等共同一行為犯有以犯意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫罪為常業，及以犯
意圖營利，使人為猥褻之行為罪為常業二罪名，但理由內卻僅引用刑法第二百三十一
條第三項第一項為論罪法條，而漏引同法條第三項第二項罪名。惟此項違誤係訴訟程
序違背法令，因原判決從一重之前罪處斷，後罪並未論罪
科刑，該項違誤並不影響於
判決主旨，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為適法之第三審上訴理由。再
共同
正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪
構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之
謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議。至分擔犯罪構成
要件行為之實施正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為無須明白認定，詳細記載。
原判決既認定上訴人等與張○華均為實施正犯，對於上訴人等參與實施犯罪行為前有
無共同謀議，及何時在何處謀議等非
待證事實自毋庸認定及為證據之證明。
上訴意旨
指摘原判決未說明其認定上訴人等如何與張○華謀議，有理由不備之違法云云，容有
誤會。又
證人張○、楊○屏二人均為良家婦女，原判決理由二前段已詳述其調查審認
之結果，上訴意旨仍指其二人並非良家婦女，再為事實上之爭執，亦非適法。此外，
上訴人等徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭
辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回
。本件係從程序上駁回上訴，上訴人等各提戶口名簿（影本）及戶籍謄本一份，請求
宣告緩刑，無從調查
審酌，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十一 日
Ｖ