最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二七七四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃台芬
律師
右
上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十
七年八月十八日第二審判決（八十七年度上訴字第五六七號，
起訴案號：台灣桃園地
方法院檢察署八十四年度偵字第一二九九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決維持第一審
諭知被告
甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敍憑以認定之理由，並對
公訴
人起訴之論據，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，
原判決並無任何違背法令之處。原審以第一審及原審
受命法官履勘現場之結果，原判
決附表二、三所示之國有山坡地，地形地貌均未經變更或破壞，或均維持原有道路、
水路之通行、集水功能，無任何占用，或設籬對外阻隔之行為，自無違反山坡地保育
利用條例第三十四條第一項之可言。另原判決附表一所示之土地，雖有部分○○○區
○○○○道，惟各該土地，早經案外人陳燃助等人，世代居住於此，由其等或其先人
以公然和平且善意占有種植茶葉等達數十年之久，自得依法取得地上權，被告於球場
開發伊始即以相當代價向陳某等人，分別購得其等之使用權，依民法第九百四十七條
之規定，「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或與其前占有人之占有合併而為
主張」之規定，被告自得主張對該地享有地上權，所為自非擅自墾殖或設置工作物，
亦不構成該條之罪各情，經核認定並無違誤。按山坡地保育利用條例該條之罪，以未
經所有人同意，無使用權源為
構成要件。陳燃助等人先前既係和平、公然占有該土地
，被告又向其認為有使用權之陳燃助等人受讓各該國有地之使用權，並合併主張前占
有人之占有事實，主觀上自無非法使用他人土地之意思，
上訴意旨漫指原判決附表一
第四二二－十地號土地闢為草坪區，用供人行步道，顯係擅自墾殖，原判決理由不備
及不適用法則云云，
乃置原判決之明白論敍於不顧，空泛指摘。至所爭執財政部國有
財產局民國八十三年四月二十八日函示，未登記國有地，業主須依法取得使用權後始
得使用等由，微論該局所依據「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」
係在被告行為後頒布，有無溯及效力，非無疑義。矧被告等對原判決附表二、三土地
，並無擅自墾殖等行為，附表一部分亦無非法使用之犯意，已如上述，自均不構成該
罪，上訴人此部分所指，自係對原審適法之職權行使，任意指摘，
難謂已符合
首揭法
定上訴要件，此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又按
裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判
不可分原則，第三審法院亦應併予審判。但以重罪部分之上訴合法為前提，本件違反
山坡地保育利用條例部分之上訴為不合法，經由程序上予以駁回，而無從為實體上之
判決，對於輕罪之竊佔、
故買贓物部分自無從適用
審判不可分原則，併為實體上之審
判，此部分既為不得上訴第三審之案件，其上訴無從准許，應併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 七 日