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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三二九六號 　　上　 訴　 人　臺灣高等法院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月二十八 日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一六六號，起訴案號：前台灣台北地方法 院士林分院檢察署八十二年度偵字第一○八五五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 甲○○對於使公務員登載不實部分之上訴駁回。 理 由 發回部分： 本件原判決認定上訴人即被告甲○○為五洲石棉工業股份有限公司（下稱五洲公司） 之董事長，受該公司股東及董事委任並授權，為從事業務之人。明知該公司於民國七 十六年八月二十四日及十二月三十一日，並未召開股東臨時會及董事會，竟基於概括 之犯意，在臺北市，連續登載該二日不實之臨時股東會（第一次改選被告、張建旭、 楊陳玉霞、陳祥其、楊錢棟為董事，楊阿雪為監事；第二次改選被告、張建旭、楊潘 玉、楊陳玉霞、陳祥其、楊阿雪、楊錢棟為董事，陳祥平為監事）及董事會（選任甲 ○○為董事長）之會議紀錄。並將該二次登載不實之股東會、董事會會議紀錄及董監 事名單，於七十六年九月四日及七十七年一月十三日分別提出行使，向臺灣省政府建 設廳申請變更董監事之登記。其中七十六年八月二十四日之臨時股東會及董事會會議 紀錄，使該廳辦理公司董監事變更登記之公務員，於七十六年九月十六日，登載該不 實之記錄於職務上所掌之該公司變更登記事項卡上，足以生損害於五洲公司股東及臺 灣省政府建設廳對公司資料管理之正確性。至七十七年一月十三日行使上開七十六年 十二月三十一日登載不實之臨時股東會及董事會議紀錄，雖因股東楊阿雪印章與原案 登記不符，且未檢附楊錢棟身分證影本暨變更登記申請書內日期塗改處未蓋負責人印 章，經臺灣省政府建設廳於七十七年一月十四日發函命其補正，旋其於嗣後之七十七 年四月十四日向該廳申請退件。嗣被告明知五洲公司並未召開董事會或股東會，未依 公司法第一百八十五條之規定，經過董事會之決議提出及股東會之同意，竟另行起意 ，基於概括犯意，於七十八年八月二十日及九月三十日分二次出售該公司所有土地及 基地上之廠房時，連續在上開不動產所有權移轉登記聲請書備註欄內虛偽記載：「已 依公司法規定完成處分，如有不實，聲請人願負法律上一切責任」等字句，並提出行 使於桃園縣蘆竹地政事務所辦理不動產移轉登記，足以生損害於五洲公司及其餘股東 。再與其妻即該公司股東楊阿梅（未據檢察官起訴）共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，將其業務上持有第一次出售土地廠房之價款新臺幣（下同）二千六百五十 二萬元，除分二百九十萬元給股東張建旭外，餘則未經分配即與其妻楊阿梅共同侵占 入己。至第二次出售之價款則由楊陳玉霞、陳祥其、陳祥平、楊潘玉四人分得等情。 因而撤銷第一審判決，改判論處被告明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所 掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，及共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於 業務上所持有之物等罪刑，固非無見。 惟查：㈠本件檢察官起訴書並未記載再行起訴之理由，原判決理由雖謂五洲公司以往 確實有依公司法召開股東會或董事會之事實，有告發人楊錢源提出之五洲公司七十二 年二月十七日股東常會、三月一日股東臨時會及董事會之會議紀錄三份足資佐證，且 該項證據係原臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十二年三月一日以八十一年偵字第 二四二二四、二七九一八號處分不起訴確定前，未經發現並調查斟酌者，業經本院調 閱該偵查卷宗查明無訛，自屬刑事訴訟法第二百六十條第一款所指之新證據，公訴人 據以再行起訴，自無不合等語。但依本案前經檢察官不起訴處分書所載，係以被告所 辯公司為二家族組成，只要雙方談妥，即書寫會議紀錄，毋庸開會云云，核與證人即 公司之股東張建旭稱：過去會議紀錄只要大家談妥後能把事情解決就同意蓋章，實際 上不用開會等語相符。被告制作之會議紀錄，雖未有開會之型式，然實際上業已由股 東等達成共識，自難認有偽造他人名義制作文書及虛偽不實之情形等情。係認定五洲 公司均依股東間意思之一致，未經開會即制作會議紀錄。則實際上有無召開股東或董 事會，單從股東會或董事會會議紀錄，並無從判斷。原判決理由既謂五洲公司以往確 實有依公司法召開股東會或董事會之事實，有股東常會、股東臨時會及董事會之會議 紀錄足資佐證，而據以認定屬刑事訴訟法第二百六十條第一款所指之新證據。但該三 份會議紀錄，究竟是否仍屬股東間意思一致，未經開會制作而成，或確有如原判決所 云經依法召開會議之結果﹖就本件而言，可否資為重行起訴之理由﹖事實尚非明確。 原判決未詳予調查審酌，遽行判決，自有應調查之證據未予調查之違法。㈡原判決理 由謂被告應依法通知全體董事開會決議提出處分公司之財產，及通知全體股東開會表 決，被告未為此項法律上之程序，而不實記載上情，且將出售所得款項侵占入己，並 藉詞其妻與楊美雲及楊錢棟間有債務糾紛，拒不分配股東，即已生損害於其他股東， 自應負業務上登載不實及「偽造私文書」之罪責等情（見原判決第五頁第六行）。嗣 又於理由欄說明上揭犯行不成立偽造私文書而係觸犯業務登載不實罪，另說明被告之 行為係犯刑法第二百十六條、二百十五條及第三百二十六條第二項之罪，而從一重之 業務侵占罪論處云云，顯有判決理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨及被告就業務侵占 部分之上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又本件關於業務 侵占部分雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施 行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規 定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。 駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件被告因使公務員登載不實案件，原審係依刑法第二百十六條、 第二百十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明 ，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告對於此部分復提起上訴，顯為法 所不許。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 一 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 石 木 欽 法官 王 憲 義 法官 郭 毓 洲 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 五 日