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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三四二一號 　　 上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　李玲玲律師 右上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年六月三日 第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第三十七號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署七十九年度偵字第一一七五八、一七四○九、一七五九二號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 上訴駁回。 甲○○緩刑肆年。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係同案被告孫基益於民國七十九年一月間籌設成立之大 永建設開發有限公司（下稱大永公司，設於高雄市○○○路○○○號十二樓之一，籌 備處副總經理，孫基益自任為董事長。孫基益除邀集上訴人為副總經理外，並邀集同 案被告陳耀發為總經理，楊大安、劉春金為副總經理，黃調來為財務經理（孫、陳、 楊、劉、黃等人均已判刑，並宣告緩刑確定）。大永公司至七十九年六月十三日始完 成設立登記，其營業項目為㈠委託營造廠興建國民住宅出租出售業務；㈡建材及建設 機械之買賣及進出口業務；㈢房屋租售之介紹；㈣前項有關業務之經營及轉投資。該 公司設立登記前，上訴人及孫基益、陳耀發、楊大安、劉春金、黃調來即基於共同犯 意，自七十九年二月一日起利用在高雄縣田寮鄉八寶山興建九龍寺之機會，計畫開發 九龍寺相關綜合事業及興建納骨塔出售塔位，乃以合夥為名，向董鑑興等（詳如附表 所示）不特定大眾吸收資金，其方式為每新台幣（下同）十萬元為一投資單位，分為 短、中、長期三種，短期以三個月為限，每月領取三分之紅利，中期以半年為期，每 月領取六分紅利，長期以一年為期，每月領取八分紅利，滿期後，中、長期則另發六 分、廿四分之滿期獎金。而由孫基益私人具名發給同額之「合夥承諾書」作為憑證， 投資人每個月憑承諾書支領紅利，不負責盈虧及合夥事務之運作。至七十九年七月四 日止，共吸收存款資金四千七百三十萬元（扣除陳耀發、楊大安、甲○○、劉春金、 黃調來等人及其親屬之投資額為三千五百六十萬元），經營收受存款業務（此部分非 以公司名義經營）。大永公司於七十九年六月十三日核准設立登記，上訴人及孫基益 、陳耀發、楊大安、劉春金、黃調來分別為公司之董事長及經理人（總經理、副總經 理、財務經理）皆為法人負責人，明知大永公司之登記業務，並無經營寺廟、納骨塔 塔位、觀光旅遊設施之項目，於公司設立登記前之七十九年六月十二日起至公司設立 登記後之同年八月十五日止，以所收受之存款資金支付薪資、紅利之外，並投資於八 寶山九龍寺納骨塔之興建，及綜合遊樂設施之開發，以公司名義出售塔位，而從事登 記範圍以外之業務。迄七十九年八月三十日為法務部調查局高雄市調查處查獲等情。 係以上開事實，訊據上訴人矢口否認有何違反銀行法及公司法之犯行，並辯稱：伊只 是自己與親人投資三、四百萬元而已等語。然查：上訴人於七十九年一月間起即擔任 大永公司副總經理職務，業據其於檢察官偵查中供認不諱。又孫基益於法務部調查局 高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查時供稱：大永公司於七十九年元月初，在高 雄市○○○路○○○號十二樓之一成立，同時經由朋友介紹對投資公司各項業務熟悉 之陳耀發認識，即聘其擔任總經理，再由陳耀發找甲○○、楊大安、劉春金擔任副總 經理，分別負責業務、企劃、行政業務……公司吸收資金方式，由陳耀發負責策劃， 經我同意，然後開始執行吸收資金，……以興建納骨塔完成後，可獲高利作宣傳等語 ，並有「永遠的贏家八寶山九龍寺一年成長四倍，你不動心嗎﹖」等宣傳資料附卷可 按。陳耀發於高雄市調查處調查時亦供稱：大永公司內，實際負責此項業務者為業務 部，事實上每個人都在從事資金邀集之工作。該工作以孫基益在岡山的佛教信徒為中 心，再配以公司各人的親友關係，逐次擴展。另黃調來於高雄市調查處調查時亦供承 ：大永公司對外吸收資金方式，為每單位十萬元，利息發放方式為三個月期三分利， 六個月期六分利，十二個月期八分利……每月八日由投資人至公司領取利息，至於合 夥金可隨時解約提領，……大永公司吸收之資金。至七十九年八月底共合夥人一百多 人，資金四千七百餘萬元，除用於九龍寺興建工程及靈骨塔工程地質鑽探和水土保持 外，其餘都用在公司人事及管銷費用……公司職員每吸收一名合夥人，以投資單位計 算，每投資一單位十萬元，介紹人可獲佣金五百元各等語。又依扣案之投資人名冊及 發放介紹開戶獎金名冊所記載，上訴人除孫基益外，均有介紹他人投資並領取介紹佣 金。陳耀發等人所介紹之投資人，雖有部分為其親人，但尚有其他投資大眾。況依陳 耀發所供之吸收資金方式，其吸收資金之對象顯係多數之不特定人。且依總分類帳所 載，大永公司吸收之資金，自七十九年二月一日起至同年七月四日止共有四千七百三 十萬元。此金額如扣除上訴人及陳耀發、楊大安、劉春金、黃調來等本人及其配偶、 子女之投資額約一千一百七十萬元部分，餘額三千五百六十萬元。是孫基益、陳耀發 、黃調來之前揭於高雄市調查處之自白經反覆調查結果核與事實相符，自堪採為上訴 人犯罪之證據資料。又孫基益等發給投資人之憑證，雖以「合夥承諾書」為名，但一 般合夥人對於合夥事業之盈虧均應負責。然據證人姜淑芳（以其女劉嘉君名義投資） 證稱：他們說合夥蓋納骨塔，蓋好後，有賺錢會分紅，或購買納骨塔位，有給合夥承 諾書，對公司虧本不負責任。孫基益有說過，三個月期的三分紅利，六個月期的六分 紅利，一年期的八分紅利。我是甲○○介紹的。證人郭青超證稱：伊投資四十萬元， 楊大安介紹時說三個月的三分利，六個月的六分利，未說公司虧本要負擔等語。證人 張厚卿證稱：是孫基益邀我參加，投資六十萬元，拿了一次六分利之利息，有拿合夥 承諾書，沒有訂塔位各等語。而本件出資人既僅分配盈餘，不分擔虧損，此與合夥之 性質已屬有間。如謂合夥事業將來獲利甚鉅，而預付紅利，但因合夥有其合夥之目的 ，於目的未達成之前，豈能定期任由合夥人抽回資金﹖按期間之長短，支付不同比率 之紅利，亦有損合夥事務之運作。上訴人吸收資金，支付紅利及出金之方式，顯與合 夥資金之性質不同，而與收受存款支付利息之性質相符。所支付之紅利或利息月利率 三分至八分，與銀行各項定期存款利率相類，顯係經營收受存款業務無疑，應依銀行 法第二十九條第一項規定，以收受存款論。又投資人黃鑑興、劉育軍、華澤坦、黃遶 興、徐月琴、吳永坤、楊海音、曹凱、唐張罔却、顏阿傳、凌樂民、李雪琴等十二人 ，均為七十九年二月至七月，按月領取紅利（利息）之投資人，均未列名塔位名冊之 內，此有扣案之投資人名冊可稽。另有十九人為認購塔位者，其認購日期自七十九年 六月十二日起至同年七月三十日止，亦有認購資料佐證。是上開十二人並無兼購塔位 之情形。從而證人即投資人吳永坤於原審證稱：我投資十萬元，訂五個塔位，未說每 月支付紅利，只說賣出後賺錢分紅利。證人即投資人曹凱證稱，我投資十萬元，訂五 個塔位，後來聽說沒蓋，就拿回來，沒聽說紅利的問題；證人唐張罔却證稱：我投資 二十萬元，訂十個塔位，沒有拿利息或紅利各等語，經核與事實不符，自均不得採為 上訴人之有利證據。大永公司係於七十九年六月十三日核准設立，其營業項目為如事 實欄所載各項，此有經濟部公司執照及高雄市政府營利事業登記證等影本在卷足憑。 而大永公司之客戶認購納骨塔之塔位，自七十九年六月十二日起至同年八月十五日止 ，已售出納骨塔位八十個，業據孫基益在原審調查中供明，復有認購塔位名冊及大永 公司出具之八寶山九龍塔塔位認訂書影本在卷可稽。依認購塔位之日期與總分類帳收 入資金之記載核對，上揭吸收資金之數額，並未包含出售塔位之金額。而大永公司之 營業項目，並無經營寺廟，興建納骨塔出售，已如前述，是上訴人所為，已逾該公司 登記業務之範圍，至為明顯。按非銀行不得經營收受存款業務，行為時銀行法第二十 九條第一項定有明文。違反者，應依同法第一百二十五條第一項規定處罰。又公司不 得經營登記範圍以外之業務，行為時公司法第十五條第一項更定有明文；公司負責人 違反該規定時，應依同法條第三項處罰，又未經設立登記，不得以公司名義經營業務 或為其他法律行為，同法第十九條第一項亦有明文規定，違反此規定者，應依同法條 第二項規定；處罰各行為人。再查行政刑法之犯罪，以行為人之行為，在客觀上已違 背法律規定為已足，不以行為人主觀上之動機違法為必要，又法律規定：「以○○論 」，係指其行為之態樣雖與另一犯罪構成要件行為之事實不完全相同，但仍以該構成 要件論擬。是行政刑法之處罰，不以行為人主觀之動機目的意思而阻却其違法責任。 銀行法第二十九條之一所規定之「以收受存款論」及公司法第十五條所規定之「經營 登記範圍以外業務」之犯罪構成要件，均不以主觀動機為犯罪構成要件。是以上訴人 既係以興建九龍寺招募投資為由，用以對不特定多數人吸收資金，與其動機是否約為 公益及是否供作興建九龍寺及靈骨塔之用均無關。上訴人係大永公司副總經理，屬公 司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第八條第二項定有明文。 次查公司法於七十九年十一月十日修正公布，提高該法第十五條第三項、第十九條第 二項之法定刑。上訴人犯罪時間在該法修正前，依刑法第二條第一項但書規定，比較 新舊法結果，自應適用有利行為人之修正前公司法論處，為其所憑之證據及認定之理 由。而以本件事證已臻明確，上訴人否認犯罪及所辯各節顯係卸責之詞，殊無足取， 於理由內詳加說明及指駁。核上訴人所為，係犯銀行法第一百二十五條第一項、修正 前公司法（七十九年六月十三日修正前）第十五條第三項、第一項、第十九條第二項 、第一項之罪犯行。其所犯上開公司法二罪，為一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯 從一重處斷。又其違反銀行法及公司法二罪間，有方法與結果之牽連犯關係，應從一 重之違反銀行法之規定處斷。上訴人與孫基益、陳耀發、楊大安、劉春金、黃調來有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人雖未就上訴人違反公司法及七十九年六、 七月間之前揭犯行部分提起公訴，惟未經起訴部分，與已起訴部分，有方法與結果之 牽連犯部分，有裁判上一罪關係，而為起訴效力之所及，自應一併審理。上訴人之犯 罪時間雖在七十九年十月三十一日以前，但因其所犯為銀行法第一百二十五條之罪， 依中華民國八十年罪犯減刑條例第三條第七款規定不予減刑。因將第一審關於上訴人 部分不當之判決撤銷，適用行為時銀行法第一百二十五條第一項、修正前公司法第十 五條第三項第一項、第十九條第二項第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第 二十八條、第五十五條，並審酌上訴人之一切犯罪情狀，改判依牽連犯從一重仍論處 上訴人共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，量處有期徒刑一年。經核於法 尚無違誤。上訴意旨猶執陳詞，並就與罪名之成立無關事項，任意指謂原判決有適用 法則不當，理由不備，原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云，難 認為有理由，應予駁回。查上訴人雖於八十一年四月因偽造文書罪，經法院判處有期 徒刑三月，於同年七月二十一日執行完畢，惟於執行完畢後五年內，未曾受有期徒刑 以上刑之宣告。茲為達成宗教信仰理念，一時失慎而犯刑章，且其所吸收之資金，所 得大部分用於興建九龍寺，犯情不無可原，經此次教訓，當知所警惕，而無再犯之虞 ，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予以宣告緩刑四年，以勵自新。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條、刑法第七十四條第二款，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十一 日 Ｍ