最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三四六五號 　　上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上　訴　人 　　即　被　告　丙○○ 　　選任辯護人　田平安律師 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丁○○ 右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民 國八十八年三月十一日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第三十七號，起訴案 號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六○七○號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 檢察官之上訴駁回。 理 由 撤銷發回部分 本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人即被告丙○○、上訴人甲○○、 乙○○、丁○○共同販賣毒品、乙○○累犯罪刑，固非無見。 惟查：㈠認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能 為具體之證明者而言，不能以推測之詞，為科刑判決之基礎。卷查甲○○於法務部調 查局屏東縣調查站供稱：「……返國後不久，我和乙○○又一起前往緬甸仰光市，除 了處理漁業合作事宜外，我又與『鄧三』碰面，『鄧三』告知渠已走私一批海洛因毒 品到台灣，如我願意協助銷售，渠將隨時與我維持聯繫，……我即明確告知願意協助 處理該批海洛因毒品」「該批海洛因之真正貨主係綽號『阿洋』男子，也是『鄧三』 幕後老闆」（見八十六年度偵字第六○七○號卷第七十八、七十九頁背面）。乃原判 決竟於事實欄內記載「……於民國八十六年五月二十七日，甲○○、乙○○二人再度 同赴緬甸，鄧忠武（即鄧三）乃再與甲○○接洽有關前次所談及交由甲○○在台灣負 責銷售鄧忠武另循管道取得台灣之毒品海洛因事宜，並表示其貨源（即不詳姓名之賣 主）已有一批海洛因已走私進入台灣，甲○○如願意在台灣負責銷售，可隨時與鄧忠 武聯繫，……鄧忠武一面遂囑甲○○靜待連絡，一面並與該批毒品海洛因之貨主連絡 ，洽商販入事宜……」，於理由三㈡內則謂「再本件警方曾對甲○○電話有監聽，… …又甲○○於八十六年七月十五日、七月十八日電話中，分別有如（原判決）附表二 之通話，由鄧三所述『反正就是有多少我們要一半就對了，你是我們這邊的代理人』 、『……有五十張（即海洛因磚）你拿二十五張，你盡量的要，就是你不要跟他講什 麼』、『如果你能處理的完，你就全部拿過來好了』、『現在沒有問題了，你就是代 表代理我這邊』、『盡量跟他取貨』、『你全權處理，有什麼事情，你隨時電話保持 跟我聯絡』、『該如何處理，你看著辦好了，你是代表我們這邊就對了。』等語句中 ，顯見鄧三對該批毒品之數量並不清楚，而授權甲○○，視甲○○能處理之範圍內， 能拿盡量的拿，以及甲○○於調查局時所述『鄧三表示有貨源』等情，則該批海洛因 ，係鄧三得悉貨主已走私進入台灣，與貨主有買賣之協議，並同意由甲○○代鄧三為 毒品之受領，至於價金則由鄧三與貨主另行解決。」，於理由六、七內分別說明「綜 上所述，阿洋、鄧三就扣案之已走私入台之海洛因，係意圖在台販賣營利，而向不詳 姓名之貨主洽談買賣後，一面交與甲○○代為收受，一方面又委由甲○○在台銷售」 「查固然本件卷證僅存在於有買主至天松茶行看貨，而尚未有具體成交之情事，但於 鄧三、阿洋意圖販賣而與不詳姓名之貨主達成系爭毒品之買賣，而於甲○○以共犯之 意收領交付時，即已達販入之程度」，其認定事實本於推測並與卷內資料不符，難謂 適法。㈡有罪之判決書，其事實之記載與理由之說明，必須互相一致，始為適法。原 判決於事實欄內記載「……並由甲○○與鄧忠武議妥，以每公斤新台幣（下同）八十 萬元之價格，……」，於理由六內則載述「又雖甲○○自阿洋間協議，由甲○○以每 公斤八十萬元之價格取得支配權，……」，其事實之記載與理由之說明，顯不相一致 ，自屬違法。㈢犯肅清煙毒條例第五條之罪者，其供犯罪所用之財物，沒收之，同法 第十三條第一項定有明文。原判決於理由八內說明「另扣案盛裝海洛因之塑膠水桶六 個、塑膠袋一個、保麗龍盒一個，為甲○○、丁○○所有，係渠二人與乙○○、丙○ ○共同販賣毒品盛裝海洛因所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收」 ，上開扣案供共同販賣毒品所用之物，原判決不依肅清煙毒條例第十三條第一項規定 沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以沒收，容有適用法則不當之違誤 。以上或為甲○○、丙○○、乙○○、丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調 查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。 上訴駁回部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件檢察官對丙○○部分上訴意旨略謂：起訴書對於丙○○已具體求刑，原判決既 認定丙○○犯罪事實均與起訴書所載相同，則所處之刑，何以與具體之求刑不同，應 於理由內說明，否則，即有理由不備之違法云云。然查原判決已於理由八㈣內說明「 本件丙○○之犯罪程度僅係於甲○○與鄧三接洽過程中予以實際協助，嗣雖亦回台並 特地南下參與接洽買賣事宜，但其獲利約定僅是於甲○○處理該批海洛因順利完成後 從中分紅而已，丙○○在全部共犯結構中顯非基於主導地位，其所分擔犯罪構成要件 行為亦屬有限，顯無達永世隔絕之惡性程度，原審依檢察官求刑量處丙○○死刑顯屬 過重」等情。改判論處無期徒刑，從形式上觀察並無違背法令之情形，檢察官上訴意 旨指摘原判決此部分有理由不備之違法云云，殊不足據以辨認原判決此部分已具備違 背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 六 月 三十 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 吳 昆 仁 法官 李 伯 道 法官 高 金 枝 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 六 日