最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三四八三號
上 訴 人 寅○○
選任辯護人 錢國成
律師
俞兆年律師
林詮勝律師
上 訴 人 辛○○
乙○○
共 同
選任辯護人 李林盛律師
上 訴 人 己○○
選任辯護人 詹益煥律師
上 訴 人 子○○
選任辯護人 薛松雨律師
江仁成律師
上 訴 人 戊○○
甲○○
共 同
選任辯護人 薛松雨律師
江仁成律師
上 訴 人 丑○○
庚○○
共 同
選任辯護人 薛松雨律師
江仁成律師
上 訴 人 丁○○
壬○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 薛松雨律師
江仁成律師
上 訴 人 癸○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月一日第二審判
決（八十六年度上訴字第二二三八號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年
度偵字第一一九九四、一一九九五、一二七四○、一二八一七號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人寅○○、己○○、子○○、戊○○、甲○○、丑○
○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○、乙○○（原判決漏載乙○○）部分
及上訴人辛○○（原判決贅載乙○○）對於職務上之行為收受賄賂及對於主管之事務
直接
圖利罪部分之不當判決，改判仍論處寅○○依據法令從事公務之人員，對於違背
職務之行為收受賄賂罪刑；辛○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務
上之行為，收受賄賂及共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利（辛
○○為
累犯）罪刑；己○○、子○○、戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、
壬○○、丙○○、癸○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄
賂罪刑；固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄載稱：「竹東鎮代會八十五年定期會開會
期間，因部分代表
認台灣省政府前揭補助，使竹東鎮長寅○○有利可圖，且竹東鎮代會代表選舉花費及
平日服務選民之費用不貲，遂提議向寅○○索取一成之回扣款新台幣（下同）三百五
十萬元給鎮代會代表朋分花用，經其他所有代表同意」等語；所謂：「部分代表」、
「其他所有代表」，究指何人？事實欄既未明確記載，理由欄亦未詳細說明，尚不足
為
適用
法律之依據。㈡依原判決事實欄之記載，己○○、子○○、辛○○、乙○○、
戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○及徐雪梅、盧
東文、林金菊等基於
犯意聯絡，推由己○○、子○○負責與寅○○協調索取回扣款（
三百五十萬元），並表明若不同意，將杯葛正在審查中之年度預算，而就該職務上之
行為，向寅○○要求賄賂，……寅○○始同意支付該款；如果
無訛，則就職務上之行
為
期約賄賂部分之共同
正犯，似應包括徐雪梅、盧東文、林金菊等三人，即原判決理
由欄第六段亦記載：「盧東文、徐雪梅、林金菊就職務上行為，期約賄賂之
犯行，應
由檢察官另行
偵查起訴」，然原判決於理由內，僅就己○○、子○○、辛○○、乙○
○、戊○○、甲○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○論以同謀
共同正犯，就收受賄賂階段行為之期約賄賂部分，則排除盧東文、徐雪梅、林金菊等
三人為同謀共同正犯，其法律見解，尚非適當，復有事實與理由矛盾之違誤。㈢
按刑
法及貪污治罪條例規定之賄賂，係指金錢或可以金錢計算之財物而言；至於
不正利益
，
乃指賄賂以外，足以供人需要或滿足慾望之一切有形無形之利益；依原判決所認定
之事實，辛○○應寅○○之要求，代辛○○、己○○、子○○、乙○○、戊○○、甲
○○、丑○○、庚○○、林真義、壬○○、丙○○、癸○○等人支付其等至大陸旅遊
每人四萬三千元之團費，辛○○等十二人因而就職務上之行為收受賄賂云云；如果屬
實，則辛○○等十二人，是否有收受金錢或可以金錢計算之財物？原判決論以收受賄
賂罪，即不無研求餘地。又辛○○部分，其支付自己之出國團費，能否謂係收受賄賂
？亦應查明。㈣按貪污治罪條例有關賄賂及不正利益數額之計算，共同正犯應就全體
共同所得合併計算；依原判決認定之事實及理由之說明，辛○○等十二人之出國團費
每人四萬三千元，如其等有共同犯意而共同收受賄賂，其等共同所得應為五十一萬六
千元，原判決竟將非屬共同正犯之案外人即竹東鎮代會秘書部分，亦合併計算而認共
同收賄五十五萬九千元，殊有違誤；復按共犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，其
所得財物應予追繳者，係採連帶追繳主義；本件依原判決之認定，上訴人辛○○等十
二人共同收賄五十五萬九千元，而主文漏未
諭知所得財物「連帶」追繳，核與連帶追
繳主義之意旨有違。㈤辛○○於第一審法院判處共同依據法令從事公務之人員，對於
職務上之行為，收受賄賂及共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑，就被訴行賄罪部
分，
諭知免刑之判決，
嗣檢察官及該上訴人俱提起第二審上訴，詳閱其等之上訴書狀
內容，並未聲明對第一審判決為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定
，應
視為全部上訴，而原審未就行賄部分
予以審判，並於主文諭知，有已受請求之事
項未予判決之違誤；又原判決於主文僅諭知辛○○收受賄賂及直接圖利二罪之罪刑，
於理由內竟載稱該上訴人犯圖利罪、行賄罪及收受賄賂等三罪，並說明上述三罪應分
論併罰云云，致與主文相互矛盾。㈥依原判決附表編號第一至第三號「行為
態樣」欄
所載，洩漏底價與辛○○者係寅○○；如果無訛，此部分似與彭金周無關，乃原判決
於理由內稱彭金周亦為此部分犯罪之共同正犯，並未說明其論斷之理由，亦有未當。
㈦原判決事實欄第三段載稱，八十五年六月中旬，寅○○在鎮長辦公室內，要求辛○
○支付代表旅遊費用五十五萬九千元，並同意將其他工程交伊（指辛○○）承作，…
…辛○○遂代寅○○交付五十五萬九千元與鄭明燻，寅○○以該違背職務之行為，向
辛○○收受賄賂五十五萬九千元云云；如果屬實，寅○○收受賄賂之
對價關係，係同
意將其他工程交辛○○承作，
所稱之「其他工程」，究係指原判決附表所載之工程？
抑係其他尚未發包之工程？如屬後者，則寅○○預以其他工程將交由辛○○承作，何
以得認係違背職務之行為？原判決未說明其所憑之
證據及認定之理由，殊有理由不備
之違誤。㈧刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法
院始有審判之職權；所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行
政公文函請
併辦，尚不得認為有訴之存在。查原判決理由欄第五段部分，即寅○○將
臺灣省政府補助款補助之工程，指示建設課將該補助款區分為二十九項小型工程，每
項工程款總價均不足一百五十萬元，以達將該二十九項小型工程視為私人財產，而任
憑己
意圖利特定廠商之目的，而認為寅○○此部分行為成立圖利罪嫌云云；檢察官係
以行政公文函請第一審法院併入繫屬中之本件寅○○論罪
科刑部分予以審判，該項請
求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，第一審法院既認此部分之犯罪不
能證明，即與已
論罪科刑部分並無
裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審
判，而第一審判決竟於理由欄第八段載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知；
就此部分已為實體上之判決，自屬違法，
原審法院未予糾正，於原判決理由欄仍為相
同之論敍，不無違誤。原判決既有上述諸端違誤，應認有撤銷發回之原因。至原判決
屬裁判上一罪關係部分，基於審判
不可分原則，亦一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蔡 清 遊
法官 洪 佳 濱
法官 林 秀 夫
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 三 日