最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三四八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉新安
律師
右
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八
年三月二十五日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第四七號，
起訴案號：台灣
高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一六七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○貪圖販毒厚利，於民國八十二年五月間，至屏東縣恆春
鎮後壁湖漁港以新台幣（下同）一百萬元之代價，委託吳明得駕駛漁船前往中國大陸
運輸毒品海洛因磚走私回台灣，經吳明得同意後，八十二年六月十五日，由上訴人先
付運輸毒品部分代價四十萬元與吳明得，吳明得遂於同年月十六日夥同其父吳陣駕駛
「連興發」號漁船，携帶聯絡用之ＳＳＢ通訊機一台，直駛中國大陸海南島三亞漁港
，同年月二十日抵達後，上訴人即於同年月二十三日將預先販入之毒品海洛因磚二十
八塊交付吳明得，上訴人隨即於
翌日搭機返國，吳明得亦於同日携帶該毒品海洛因磚
離開三亞港，啟程返台，同年月三十日晚上七時許抵達屏東縣恆春鎮後壁湖漁港，為
法務部調查局高雄市調查處人員登船
搜索查獲，並扣得毒品海洛因磚二十八塊及上開
ＳＳＢ通訊機一台，上訴人漏網逃逸；逃亡中復承前開營利
意圖及販賣毒品之
概括犯
意，於八十三年八月三十日晚八時許，將其於不詳時、地向不詳姓名之人購得之毒品
海洛因磚七塊，囑託不知情之李清漲（已死亡）帶至高雄市○鎮區○○路○○○巷○
號三樓，交與與其有
犯意聯絡之陳滄誠保管
持有，伺機販賣，
嗣陳滄誠於八十三年九
月一日下午四時
為警查獲，並扣得上開毒品海洛因磚七塊及上訴人所有之帆布袋一只
等情；因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣毒品死刑，固非
無見。
惟查：㈠被告犯罪後
法律有變更，比較行為時及裁判時之法律孰為有利於被告時，應
就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之
適用，不能割裂而分別適用新
舊法；又
沒收係附着於
主刑之
從刑，若主刑部分因比較輕重結果而適用舊法，而從刑
部分於新舊法均有相同之規定時，從刑部分自無單獨適用新法之理。本件上訴人於本
件行為後，肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十二日公布生
效，原判決比較新舊法
法定刑輕重結果，關於主刑部分適用較有利於上訴人之肅清煙
毒條例，然就查獲供販賣毒品犯罪所用之ＳＳＢ通訊機一台及帆布袋一個，原審疏未
注意舊法亦有與新法相同之沒收規定，竟單獨適用毒品危害防制條例第十九條第一項
規定
宣告沒收，自有適用法則不當之違誤；此點於本院前次判決發回意旨已予指明，
原審仍置之不理，致瑕疵依然存在，顯屬違誤。㈡刑事審判採
彈劾主義，案件須經起
訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生
訴訟關係，法院始有審判之職權；所增訴訟上
之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公函請求
併辦，尚不得認為有
訴之存在。原判決理由欄第六段即上訴人於八十二年九月間及同年十二月下旬，先後
二次出售海洛因與張建新，上訴人另涉嫌販賣毒品部分，檢察官係以行政公文函請第
一審法院併入繫屬中之本件論罪
科刑部分之連續販賣毒品案件
予以審判，該項請求併
辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，第一審法院既認此部分之犯罪不能證
明，即與已
論罪科刑部分並無
裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判，
而第一審判決竟於理由欄內載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之
諭知，就此部分
為實體上之判決，已屬違法，
原審法院未予糾正，亦為相同之
諭知，不無違誤。上訴
人上訴雖未指摘及此，但原判決經本院
依職權調查結果，既有上述違誤，應認仍有撤
銷發回之原因；至原判決其他屬裁判上一罪關係部分，基於審判
不可分原則，應一併
發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蔡 清 遊
法官 洪 佳 濱
法官 林 秀 夫
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 三 日