最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三四八五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 陳三兒
律師
右
上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年六月三十日第
二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一一二號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第六二一五、六二六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○二人與已判決確定之吳仕昌三人，共同
意圖
為自己
不法之所有結夥於民國八十四年三月十六日晚上七、八時許，在高雄縣六龜鄉
荖濃村南橫八十六號住宅以外一公里處田裡，共同竊取潘武山所有置放該處之機號六
四一三三號農豐牌中耕管理機一台（價值新台幣五萬元，俗稱農耕機），得手後，合
力將該管理機搬上吳仕昌所駕駛之小貨車，三人共同載運該管理機，於同日晚上十時
三十分許，行經同鄉縣大津橋，
為警查獲，吳仕昌則當場逃逸
等情。因而
維持第一審論處上訴人等以結夥三人以上
竊盜罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，
雖非無見。惟
按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決
，仍屬應於審判
期日調查之證據未予調查。本院前次發回意旨已經指明，本件究竟有
無吳仕昌（經第一審判刑確定）
所稱之潘姓共犯其人，實為判斷上訴人等有無參與犯
罪之關鍵所在，自應為必要之調查。原審因此函請高雄縣警察局六龜分局調查「在荖
濃聖君廟對面產業道路附近，於八十四年初，有無住居一位年約三十餘歲，身高約一
六八－一七○公分潘姓之人﹖如有，其年籍如何﹖」（原審更㈠卷第三十九、四○、
四十一頁），六龜分局雖於八十六年五月十五日致函原法院，但並未針對上開事項而
為答覆（同上卷第四十七頁），同分局義寶派出所警員林享寶對原審所問：「潘武山
（被害人）田地附近有無一位潘姓之人﹖」亦僅答以：「我不清楚（即不確知有無其
人）」（同上卷第五十二頁）。以致本案究竟有無前述潘姓共犯，並非明瞭。原審於
此關鍵事項未經調查清楚前，遽行判決，自有應於
審判期日調查之證據而未予調查之
違誤。
上訴意旨，執以指摘，非無理由。應認原判決仍有撤銷發回之原因。又本件雖
係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得
上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應
依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日