最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三四八九號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 李百峯
律師
右
上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年四月十四日第二
審更審判決（八十八年度上重更㈠字第一號，
起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八
十六年度偵字第三三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。又按認定事實與取捨
證據，
乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，
並不違背
經驗法則與
論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。本件
原判決依據卷證資料，認定上訴人甲○○係雲林縣議會議員，受民意委託以監督雲林
縣政府施政，為依據法令從事公務之人員，於民國八十四年八月間，因其為縣議員身
分，知悉林溪圳有意承包由其所爭取之「雲林縣斗六市○○里道路排水改善工程」等
四件工程，竟
意圖為自己謀取不法之利益，於同年月十八日，利用其為縣議員身分，
主動打電話予林溪圳，表明其係雲林縣議會議員，向林溪圳詐稱可介紹其承包雲林縣
政府之工程，並邀約林溪圳至斗六市○○路之「六克拉理容院」會晤，於會談中告知
林溪圳，其爭取到工程費達一千萬元（新台幣，下同）之「斗六市○○里道路排水改
善工程」、「斗六市○○里道路排水改善工程」、「斗六市○○里道路排水改善工程
」、○○○鄉○○村道路排水改善工程」等四項工程，可介紹由林溪圳承包，惟林溪
圳應付上開四件工程總款二成半即二百五十萬元之回扣，林溪圳因而
陷於錯誤，信以
為真，即於上述理容院交付一百萬元現金予上訴人，
旋又委請文亞工程顧問有限公司
（下稱文亞工程公司）
著手上開工程之設計。上訴人
復於同年九月三日以電話告知林
溪圳，要求再給付餘款，林溪圳即於同年月五日下午三時許，前往上開理容院再交付
現金一百萬元；又於同年十月十六日（原判決誤載為十四日）下午二時許，應上訴人
之請求，在前址另交付五十萬元。惟事後上訴人竟另將該工程介紹他人承包施工，
嗣
上訴人因得悉有關單位已在追查此事，乃於八十六年四、五月間，以借款為由，先行
返還現金二十萬元予林溪圳，其餘部分則交付發票人為簡志宇並經上訴人背書之斗六
市信用合作社空白支票三張以為搪塞
等情，因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引
依據法令從事公務之人員利用職務上機會詐取財物罪之起訴法條，改判論處上訴人依
據法令從事公務之人員對於非監督之事務利用身分
圖利罪刑，係以被害人林溪圳於警
訊、調查單位偵訊及檢察官
訊問時之指訴，
暨證人即文亞工程公司總經理劉明哲、承
辦
上揭工程之雲林縣政府建設局土木技工余俊謀之
證言、簽呈，及文亞工程公司製作
之上揭工程設計預算書暨載有被害人自台南區中小企業銀行西螺分行先後提領二百萬
元、一百零三萬元、五十萬元等款項之存摺影本、提存款紀錄表及經上訴人背書之發
票人為簡志宇之斗六市信用合作社空白支票三張等，為所憑之證據。復敍明上訴人於
檢察官起訴時，因在押於台灣台東看守所綠島分所，依刑事訴訟法第五條第一項之規
定，第一審法院自有
管轄權；又以縣議會議員對縣政府之發包工程，雖無參與之職權
，惟上訴人既具縣議員之身分，對被害人表示可介紹其向縣政府承包工程而詐取財物
，以圖利自己，其行為與
利用職務上之機會詐取財物罪尚不相當，惟仍構成利用身分
圖利之罪責，因認起訴法條應予變更，並闡述其取捨被害人先後不符之供詞之
心證理
由。對於上訴人辯稱：伊係向林溪圳借款二百萬元，當時根本就無前揭四項工程，如
何收取回扣，且林溪圳於警訊時亦供明向伊討債時，伊回以：「我甲○○在斗六市借
錢還用還嗎」，足見伊與林溪圳間純係借款，因伊未及時還款，林溪圳又未能包得上
述工程，故誣指伊向其騙取工程回扣云云，認係
卸責之詞，非可採信；又以證人曾美
玲證稱：曾聽見上訴人與林溪圳談及二百萬元借款之事，上訴人說如無還錢，要將六
克拉理容院讓與林溪圳，林溪圳抱怨上訴人未依約將理容院讓出等語，尚不足為有利
於上訴人之認定，亦已依據調查之結果，分別
予以指駁及說明。經核原判決從形式上
觀察，並無認定事實不依證據或採證違背法則之情形存在。
上訴意旨仍執陳詞否認犯
罪，而為事實上之爭辯，並全憑己見，就原判決已明白論斷之事項，或其採證認事職
權之行使，任意指摘，
難謂已符合
首揭法定上訴第三審之要件。又查原判決事實欄雖
將被害人林溪圳於八十四年十月十六日第三次接續交付五十萬元現金予上訴人之日期
，載為同月十四日，然此僅係文字之誤載，尚不影響於判決之本旨；又上訴人於原審
判決時，縱然已非雲林縣議會之議員，惟原判決理由欄第三項
所載上訴人「為雲林縣
議會現任議員」，係指上訴人於行為時，係當屆之雲林縣議會議員之意，尚無理由矛
盾之可言。再查證人余俊謀於檢察官
偵查中，業經合法訊問並製作筆錄附卷，原審於
審判
期日既已提示各該筆錄，予上訴人以
辯論之機會，縱未再依上訴人之
聲請，
傳喚
該證人，
揆諸刑事訴訟法第一百九十六條之規定，亦不得指為違法。末按
數罪併罰，
應於判決時依刑法第五十一條各款
諭知其應執行之刑者，以其數個罪刑係同一判決
宣
告者為限。上訴人另犯恐嚇取財及未經許可入出境罪，係經
原審法院前審判刑確定（
八十七年度上重訴字第一三二號），原判決既僅就上訴人貪污部分為判決，其未併合
已定讞之其他罪刑
諭知應執行之刑，自屬當然，不生違法之問題。上訴意旨據以爭執
，均非
適法之第三審
上訴理由。其上訴違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日
Ｋ