最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三五一一號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因
詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月四日第二
審判決（八十七年度上訴字第一五四三號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十
七年度偵字第六一二九、六七二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決綜合調查
證據之結果
，認上訴人甲○○犯有刑法第三百四十條以犯詐欺取財罪為常業之事實，因而撤銷第
一審關於上訴人部分之
科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，處
有期徒刑壹年陸月
；電話機壹台
沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認
以犯
詐欺罪為常業之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形
式上觀察，原判決並無違背法令情形。又刑法上之常業罪，只須以賴某種犯罪為業之
意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠為必要，縱令尚有其他
職業，並無礙成立常業犯。原判決事實欄認定上訴人以刊登報紙徵才方式，向不特定
之多數人詐取報名費，並以之維生
等情，顯見上訴人事實上已表現其以詐取財物為主
要生活之資，原判決論處上訴人常業詐欺罪刑，適用法則洵無違誤，縱令上訴人尚從
事模板工，亦無礙其常業犯之成立。次按，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第
二審法院不得
諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段固定有明文。
但從反面解釋，如為被告之不利益而上訴者，第二審法院自得
諭知較重於原審判決之
刑。卷查，本件係檢察官不服第一審判決，就上訴人部分為不利益之上訴，則原判決
就上訴人部分，諭知較重於第一審判決之刑，其適用法則亦無不當。此外，上訴人徒
憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法
定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件係從程序
上
駁回上訴，上訴人請求
宣告緩刑，無從
審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十二 日