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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三五六二號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月八日 第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第六八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察 署八十七年度偵字第二八一三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 盜匪部分： ㈠檢察官上訴部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：⑴、 原判決僅憑卷附照片二張，遽認被害人丁女受害之○○牛排館之隔壁為「○○○」店 ，再隔壁為「○○超市」，係屬閙區，衡之強盜財物之時間並不須長久，且丁女皮包 斜揹，強取不易而拉扯，亦在所難免，並認以強姦需較久之時間，且當時在鬧市，鐵 門又未關上之情況，若謂上訴人即被告甲○○係想強姦而拉扯，實較難令人置信，然 「○○○」係丁女所立之招牌，顯與牛排館為同一店面，案發時尚未出賣○○○，至 鄰近之「○○超市」，當時是否尚在營業﹖原審未詳加調查，且案發時係凌晨一○○ ○鄉村街道冷冷清清，原審亦未到現場勘驗，逕為上開認定，有應於審判期日調查之 證據未予調查之違法。⑵、被告如僅要強取被害人丁女身上之皮包，將之壓倒在地扯 掉其皮包即可，何須扯掉其上衣，又何須命被害人丁女將鐵門拉下，又竟然在被害人 掙扎逃出店外時，仍隨後追趕，因丁女呼救始折返店內撿起地上皮包後逃逸，足認其 已着手於強姦之犯行，只因故未遂。被害人前後供述大同小異，但始終認被告對之有 強姦之意圖及犯行，原判決以被告若要強姦丁女，何不脫丁女之褲子而僅極力拉扯其 揹有皮包之上衣云云，顯與論理法則及經驗法則有違。蓋有強姦之意圖者，非必然要 先強脫對方之褲子，先脫上衣又有何不可。⑶、原判決變更檢察官起訴書所引之懲治 盜匪條例第二條第二項、第一項第八款之強劫而強姦未遂罪，改依同條例第五條第一 項第一款之強盜罪論處，未對被告於審判期日前告知罪名之變更並依該罪名辯論，與 刑事訴訟法第九十五條之規定有所違背等語。 惟查原判決認定被告甲○○有原判決事實欄所記載之強劫犯行，係依憑被告於警訊及 偵審中之供述，被害人王許○美、顏○葉、吳張○琴、丁女之指訴，卷附之診斷證明 書及被告遺落在強劫現場之扣案手錶一只等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一 審關於強劫而強姦部分之判決，改判論處被告連續意圖為自己不法之所有，以強暴致 使不能抗拒，而取他人之物罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。復說明 被告始終堅決否認有強姦被害人丁女之意思，辯稱：係欲強劫丁女之皮包，並無強姦 丁女之意等語。雖丁女於警局初訊時供稱：「歹徒便用手掐住我脖子，將我壓在地上 控制我的行動自由後，叫我不要出聲就不會殺我，我假裝附和歹徒的要求，他要我將 鐵門拉下，並將我的皮包強行奪去，我趁機逃離到店外並喊叫救命，該名歹徒並追到 店外，將我拉進店內後開始拉扯我的衣服，把我穿著的上衣扯下後，我又逃到店外喊 救命。」；第二次警訊時係稱：「我回答說：已打烊了，不賣了。他聽了以後臉色變 得很凶惡，衝向我用右手掐住我脖子，將我整個人壓在地上，叫我不要出聲，就不會 殺死我，又叫我將鐵門拉下。當時我害怕掙扎起來，他還是用手掐住我脖子，在我掙 扎時雙方互相拉扯，在互相拉扯時，他將我衣服扯掉，我衣服被他扯掉後，就脫離他 掌握，我就趁勢跑出店外。」；於偵查中供稱：「將我壓在地上，叫我不要出聲，就 不會殺我，再叫我將鐵門拉下，當時我皮包揹在身上，我想他如果單純要搶錢早就搶 了，我想他應該是還要強姦我，我就開始反抗……，皮包可能是在他把我衣服拉時掉 的。」；而於第一審調查時證稱：「被他壓在地上，沒有力量，並叫我不要出聲，說 不會殺我，我當時認為他要搶錢，就跟他點點頭，當時我的皮包就斜揹身上，並叫我 將鐵門拉下。我意識到他要強姦我，我就在地上掙扎，我被壓在地上時曾趁他不注意 咬他腹部，被告也沒有脫掉他自己的衣服」。於原審證稱：「（你認為他脫掉你上衣 是否要強姦你﹖）我認為我只要關上鐵門就有可能會被強姦，他還一直拉我衣服，要 將我拉回店裏」、「（被告脫掉你上衣後，是否從店外又將你拉回﹖鐵門是否有關上 ﹖）他是在店裏我掙扎時就脫掉我上衣，我跑出店外，他就追不到我，鐵門沒關。」 等語。則丁女所謂意識到可能遭被告強姦，係指於鐵門關上後，而當時被告雖有叫丁 女關上鐵門，但丁女並未關上，且掙扎逃出店外後，被告並未將其拉回，是以丁女上 開供述，尚無從認定被告確有強姦丁女之意圖。按之案發地○○牛排館為店舖，隔壁 為「○○○」店，再隔壁為「○○超市」，有照片二張附卷可稽，係屬鬧區。衡之強 劫財物所須時間不長，被告在鐵門未關之情況下，仍動手強取丁女皮包，非不可能。 而當時丁女之皮包係斜揹於肩上，已為被告及丁女所一致供明在卷，除非丁女自行將 皮包交付，被告自須強取，雙方在拉扯之間，將丁女之上衣扯落，亦合乎常情，尚難 執此而認定被告有強姦之意圖。且強姦需有較長之時間為之，當時在鬧市，鐵門又未 關上之情況下，若謂被告係意在強姦丁女而拉扯，而又僅極力拉扯其揹有皮包之上衣 ，而未強脫丁女之褲子，亦難令人置信。再徵之丁女上開供述，被告係用右手掐住其 脖子，叫丁女將鐵門拉下，丁女害怕掙扎起來，雙方互相拉扯時，被告將丁女衣服扯 掉等情，均係一連串極為短暫時間之動作，丁女逃出店外後，被告並未將其拉回，並 參酌丁女所謂：「我認為只要關上鐵門就有可能會被強姦」云云，丁女所指被告欲對 其強姦，僅係其主觀之認識。因認被告當僅有強劫丁女皮包之犯行，尚無強姦丁女之 犯意。因而變更檢察官此部分起訴書所引懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款 之強劫而強姦未遂罪法條，改依同條例第五條第一項第一款之強劫罪論處。所為論斷 ，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按證據之 證明力，由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。此項自由判 斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者 ，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。原判決綜合被害人丁女及被告之供述， 參酌其他相關證據，認定被告對丁女僅有強劫財物之犯行，而無強姦之意圖，已於理 由內詳加論述說明。檢察官上訴意旨對原判決依據上開證據所為之論斷，究竟違反如 何之證據法則，未依據卷內資料具體指摘，仍憑己意對原審判斷證據證明力之合法職 權行使，漫指其違法，再就被告是否有強姦意圖為事實上之爭執，難認係適法上訴第 三審之理由。且其上訴意旨並未具體指明曾如何主張案發地於案發時並非鬧市，及曾 如何聲請原審法院履勘現場，而原審未予調查。於法律審之本院，始再為此爭執，指 摘原審法院有應於審判期日調查之證據，未予調查，亦難謂係依據卷內資料執為指摘 之合法上訴理由。又強劫而強姦罪，係結合強劫罪與強姦罪而為一罪之結合犯，其構 成要件自包括強劫與強姦二罪。本件檢察官起訴書關於此部分，係認被告犯強劫罪（ 被害人王許○美、顏○葉、吳張○琴部分）及強劫而強姦未遂罪嫌（被害人丁女部分 ），有起訴書在卷可按。原審法院於審判期日已由審判長告知被告，其犯罪嫌疑及所 犯所有罪名，詳如起訴書所載（見原審法院上更㈠卷第五十八頁背面），而被告之辯 護意旨亦針對其是否有強姦丁女之意圖為辯解，有刑事答辯狀在卷可參（見上揭卷第 六十四頁至第六十七頁）。上訴意旨指原審未告知被告所犯之罪名及使被告就變更後 之罪名為辯論，亦非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。檢察官此部分之上訴為 違背法律上之程式，應予駁回。 ㈡、被告上訴部分： 查第三審上訴書狀，應敍述上訴理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由 書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者， 第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後 段規定甚明。本件被告甲○○關於強劫部分，不服原審判決，於八十八年四月二十三 日提起上訴，並未敍述理由，嗣後補提之上訴理由狀，亦僅對無故侵入住宅部分，陳 述不服之理由，並未敍及此部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開 規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。 無故侵入住宅部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件被告無故侵入住宅部分，原審係認被告牽連犯刑法第三百零六 條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。縱此部分與前述被告 強劫部分有牽連犯關係，為裁判上一罪。但前述部分之上訴為不合法，本院應從程序 上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分 原則，為實體上審判，檢察官及被告等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十四 日 Ｋ