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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三五六三號 　　上　訴　人 　　即　被　告　甲○○ 　　選任辯護人　蕭玉杉律師 右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月二十六日第二審 判決（八十六年度上訴字第二五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年 度偵字第一三五三五號），提起上訴，本院判決如左： 　　主 文 上訴駁回。 　　理 由 一、業務侵占部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：「瘋狂曲ＫＴＶ」初由伊任負責人之蘿蔓蒂有限公司（下稱蘿蔓蒂公司）籌備投資 ，由伊代表蘿蔓蒂公司向房東承租，租金每月新台幣（下同）六萬三千元，房租所得 百分之十五稅金由承租人負責，裝潢進行一半時，張明珠加入合作經營，股份各半， 張明珠開立三十萬元之支票為訂金，票期三個月，房租雙方議定每月須付租金七萬元 ，以為經營不善時由承租出名者處理善後，裝潢工程完成，交由張明珠經營管理，經 營不到一星期，除張明珠交付之三十萬元支票退票外，另張明珠簽發交予廠商之支票 也陸續退票，廠商即對在樓上之蘿蔓蒂公司催討，致使蘿蔓蒂公司一一以現金換回張 明珠之退票，張明珠因資金不足，必須招股合作，蘿蔓蒂公司認為不妥，願退股以一 百五十三萬元讓與張明珠，張明珠才另行招股，開立一百零三萬元之支票及另開五十 萬元到期日為四個月後之本票換回原來之退票。原ＫＴＶ店經費預計三百萬元，但籌 設之金額超出甚多，經營不到一個月，蘿蔓蒂公司已損失大筆資金，上訴人為該公司 之負責人，屢遭公司股東責難，但參照本院民國二十八年上字第二三七六號判例意旨 ，應無業務侵占之犯行可言。原審未詳加勾稽，誤認上訴人與張明珠間存有合夥關係 ，有判決適用法則不當之違法等語。 惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直 接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不 違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑告發人紀家進之指述，及證人 張明珠、廖秋江、熊甲寅、丁明禮等分別於第一審調查及台灣板橋地方法院八十三年 度易字第七○六號另案偵審中之證述，參酌上訴人亦供陳與張明珠合夥，張明珠給付 出資之支票兌現六十萬元（見原審卷第二十二頁背面、台灣板橋地方法院八十三年度 易字第七○六號影印卷八十三年四月七日訊問筆錄）等語，並卷附由會計鐘筑瀛所作 成之八十二年四月十五日、八十二年五月十日、八十二年五月十五日之轉帳傳票（見 台灣板橋地方法院八十三年度偵字第一三五三五號偵查卷第四十九至五十四頁）等證 據，為綜合之判斷，認於八十二年三月以後，即由上訴人與張明珠共營「瘋狂曲ＫＴ Ｖ」合夥事業，而資金無論出自何人，均屬合夥事業之財產，為各合夥人公同共有， 並非上訴人所獨有，上訴人有原判決事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人 連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑之判決（並宣告緩刑 五年），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據取捨之結果，及認定犯罪事 實所憑之證據和理由，就上訴人否認犯罪所辯各節，如何不足採，亦詳加說明指駁。 並敘明上訴人所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪（牽連犯刑法第二百 十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪部分，駁回上訴，理由詳後述） 。其先後之業務侵占犯行，時間緊接，手法雷同，顯係基於概括犯意反覆實施，為連 續犯，依法論以一罪。並依牽連犯規定，從連續業務侵占罪處斷。且詳敘維持第一審 論處上訴人連續業務侵占罪刑判決之理由。復說明公訴意旨另以上訴人於八十二年三 月份未給付租金，同年四、五月份之租金各為五萬四千元，竟各虛報為七萬元，就租 金部分除實際支付部分外浮報十萬零二百元，且籌備期間，上訴人未曾僱用何人，竟 浮報薪金支出四萬元，而合夥出資額為四百五十萬元，上訴人所報之支出額共計三百 九十萬元，尚餘六十萬元，上訴人於八十二年六月間將事業移交予張明珠時，竟未移 交，而予以侵占，因認上訴人此等部分亦涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占 罪嫌云云。惟查無證據足以證明上訴人有此部分犯行，因公訴意旨認與前開成罪部分 有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按， 就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形。查 上訴人於合夥關係存續中侵占其業務上持有合夥之財物，自應負業務侵占罪責，此與 本院二十八年上字第二三七六號判例係指合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱 退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之 公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其 持有他人之物易為不法所有，不生侵占問題之情形有別。上訴意旨徒就原審採證認事 職權之適法行使，仍就張明珠有無合夥為單純事實之爭辯，並引用情節不同之本院前 開判例意旨，泛指原判決適用法則不當，顯有誤會，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件雖屬刑 事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於八十四年十月二十日修正刑事訴訟 法公布施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條 第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。 行使業務上登載不實文書部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人牽連犯行使業務上登載不實文書部分，原判決認係成立 刑法第二百十六條行使第二百十五條文書罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款 之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述 上訴人業務侵占部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其業務侵占部分之上訴為不合法 ，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用 審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十四 日