最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三五六五號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年六月二十
五日第二審判決（八十六年度上訴字第一二一號，
起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察
署八十五年度偵字第三八一四、四四九三、四五四一號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人係夫妻，共同
意圖營利，自民國八十四年
九月間起，在花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號經營姥姥茶藝館，為利用女色招攬顧
客，
乃陸續引誘黃○菁（000年0月0日生）、石玲鳳（000年0月00日生）
、林秀惠（000年0月000日生）三名女子為服務生，坐檯陪酒，使黃怡菁、石
玲鳳、林秀惠為猥褻之行為，供男客撫摸身體、乳房、私處，坐檯費每檯新台幣（下
同）八百元歸坐檯服務生獨得，乙○○、甲○○則自酒菜中牟取高利，並以此為生，
迄八十五年十月九日凌晨零時十分許，
為警查獲，扣得帳冊一本
等情。因而維持第一
審論處上訴人等共同意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑之判決，
駁回上訴人等在
第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、判決不
適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條
定有明文。兒童及少年性交易防制條例已於八十四年八月十一日公布施行，該條例第
二十三條規定「引誘、
容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者
，處一年以上七年以下
有期徒刑，
得併科新台幣一百萬元以下
罰金。」、「意圖營利
而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金。
」、「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰
金。」原判決事實欄認定記載上訴人等共同自八十四年九月間起，陸續引誘黃怡菁（
000年0月0日生）、石玲鳳、林秀惠三名女子坐檯陪酒，供男客撫摸身體、乳房
、私處，使為猥褻之行為而營利，並以之為常業云云。如果
無訛，則上訴人等開始引
誘黃怡菁為猥褻行為營利時，黃○菁尚未滿十八歲，上訴人等該部分之行為與兒童及
少年性交易防制條例第二十三條之規定，其間之關係如何，原判決未予釐清說明，即
依行為時刑法第二百三十一條第三項、第二項（刑法第二百三十一條已於八十八年四
月二十一日修正公布）論處罪刑，復未說明何以無兒童及少年性交易防制條例第二十
三條適用之理由，已有可議。㈡、
按犯罪事實應依
證據認定之，所謂證據係指合法之
積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。而審理事實之法院，本乎發見實質的
真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪
科刑有關之證據，除認為不必要者外
，均應詳為調查，然後基於調查所得之
心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若
尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍
難謂無刑事訴
訟法第三百七十九條第十款規定
所稱應於審判
期日調查之證據，而未予調查之違法。
上訴人等始終否認有使坐檯小姐與客人為猥褻行為，乙○○辯稱客人不可以撫摸小姐
之身體。
證人黃○菁、石玲鳳自警訊起亦均否認於坐檯中得讓客人撫摸身體，黃怡菁
稱沒有讓客人撫摸身體及帶出場；石玲鳳更稱：「有的客人會對我毛手毛腳，但我會
生氣的阻止他。」等語（見花蓮縣警察局吉安分局吉警刑字第四三六○號卷第二頁正
面、第九頁背面、第十四頁正面 )；證人即男客何俊明於警訊時亦證稱伊於茶藝館喝
酒中有摸林秀惠之身體，但被林秀惠將其手推開等語（見花蓮縣警察局吉安分局吉警
刑字第三六三三號卷第二頁正面）。如果無訛，能否謂上訴人等所經營之上開茶藝館
有從事性交易，使坐檯小姐與男客為猥褻行為之情事，尚非無疑。又本件起因係姥姥
茶藝館之坐檯小姐林秀惠因遭男客何俊明騷擾撫摸身體，而向警方提出強姦（未遂）
之
告訴（
嗣已
撤回告訴），該茶藝館茍有經營性交易營利之事實，何以會發生前開坐
檯小姐控告男客之情事？原判決未予釐清論及，亦有可議。以上與判斷上訴人等有無
前揭
犯行至有關係，原審未予究明，遽認上訴人等所辯係
卸責飾詞，證人黃○菁、石
玲鳳等之證詞係迴護之詞，不足採信，而為上訴人等不利之認定，尚嫌速斷。又認定
犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。本件所
謂
扣案帳冊記載之內容如何？如何由該帳冊證明上訴人等有引誘坐檯小姐使為猥褻之
行為，尚無從依原判決之記載以為判斷，原審未詳加調查使該帳冊之內容顯現於審判
庭，即採為上訴人等斷罪之資料，又未於判決內說明其據以判斷之理由，審理
猶有未
盡。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十四 日
Ｂ