最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三五六六號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
右
上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國八十六年六月十二日第二審判決（八十六年度上訴字第八二四號，
起訴案號
：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二二一一二號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件檢察官
上訴意旨略稱：㈠、
就情況
證據而言，蔡姓少女（下稱蔡女，年籍詳卷）於民國八十五年九月六日被查獲
時，已在理容店服務近六月之久，被告乙○○縱係老闆，約三、四天到店裡一次，何
以五、六個月之久，尚不知店裡僱用蔡女，而被告甲○○苟曾向蔡女索取身分證，豈
有經五、六個月之久仍索取不到之理，被告等所辯依社會生活
經驗法則及
論理法則，
非可置信，且經警
臨檢立即查知蔡女為未滿十八歲，若非蔡女提示其國民身分證或自
述，何以警察能查知其未滿十八歲﹖原審未向警察查證蔡女有無
攜帶國民身分證及得
知蔡女未滿十八歲之經過，並
詰問何以蔡女在該店近半年之久，被告等竟不知其未滿
十八歲之原因何在﹖但憑被告等信口雌黃即信以為真，而摒棄蔡女已在該店半年之久
之確切事證不論，所為判斷與
證據法則有悖，並有應調查而未調查之違法。㈡、被告
等經營之「海浪花理容總匯」係僱用女性為男客按摩之風化場所，依蔡女之供述，係
看報紙應徵，姑不論該店所刊報紙廣告是否屬於利用宣傳品刊登廣告，引誘及暗示使
人為性交易等行為，而有觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條罪嫌，原審未經
調查，以其為風化營業場所而
容留少女為服務生時，即已構成同條例第二十三條第一
項、第二項之罪嫌，縱未查獲性交易對象之男客，依同條例第二十三條第六項亦有處
罰未遂之規定，該罪之
構成要件既以引誘、媒介、容留為要件，其容留未滿十八歲少
女時即已構成
著手之要件，雖未查獲性交易之結果事實，亦應成立該罪之
未遂犯。法
院應就其犯罪事實而為審判，原判決以無男客之臨檢紀錄即認無犯罪事實，有判決不
適用法則之違法等語。
惟查：證據之取捨及事實有無之認定，為
事實審法院之職權，苟其取捨、認定並不違
反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。原審
經審理結果，以
公訴人認被告等涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、
第一項之罪嫌，係以
證人蔡女於警訊中供稱伊有替客人從事色情按摩，被告等亦知其
未滿十八歲
等情，且被告等經營理容店，於僱用少女時本應確認其年齡，以為發薪扣
稅之用，竟未予確定，遽予僱用，縱非
直接故意，亦有不確定之故意為論據。惟查證
人蔡女於檢察官
偵查及審判中均證稱：伊是在八十五年九月四日看報紙到該理容店工
作的，面試之經理為甲○○，伊
告訴甲○○已二十二歲。該店規定不能有色情交易，
伊無為客人做按摩，僅做服務生之工作等語。核與其在警訊中之供述已有不符。且證
人即警員許文昌亦證稱：「我在該店樓下盤查小姐之身分，當時蔡女只承認從事按摩
，但沒說有幫客人為生殖器色情按摩，她說店裡可能有其他小姐有作色情按摩，但她
沒有做。我當時在店內之樓下，但當時確無查到男客與該店小姐有色情行為……」等
語。又證人即該理容店之會計小姐梁雅芬更證稱：該店僅作男性純按摩，一小時新台
幣（下同）一千元，超過一小時再加七百元，蔡女是八十五年九月四日來店內應徵的
，同年月五日工作，是做服務生倒茶水、遞紙巾之工作。來應徵時是甲○○面試的，
不知其未滿十八歲。乙○○是老闆，約三、四天會來店裡一次，不知店裡僱用蔡女。
當初甲○○有向蔡女要身分證，但尚未拿到即遭警臨檢等語。而臨檢紀錄亦無查獲男
客之記載，均不足以證明該理容店有經營性交易之情事。尚難僅憑蔡女在警訊中片面
且有瑕疵之陳述，為被告等論罪
科刑之依據。此外又查無其他
積極證據足證被告等有
公訴意旨所指之
犯行，因認不能證明被告等犯罪，而維持第一審
諭知被告等無罪之判
決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據之認定理由。
就形式上觀察，並無違背經驗法則及論理法則或其他違背法令之情形存在。上訴意旨
對於原審明白之論斷及採證認事職權之適法行使，徒以蔡女於八十五年四月間即受僱
於上開理容店，而為單純事實之爭執，並據以指摘
迄被查獲時蔡女受僱已達六個月之
久，乙○○係老闆謂不知僱用蔡女，甲○○係現場經營者稱未向蔡女取得身分證之辯
解，與社會生活之經驗法則及論理法則有違，原審未調查其原因遽予採信，與證據法
則有悖，並有調查未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。又原審審理結果已
認無證據足以證明被告等經營之理容店有引誘、媒介或容留蔡女與人為性交易而營利
之情事，與兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項、第二項之罪構成要件不符
，自亦無未遂犯之問題。又依
起訴書所載，檢察官對於被告等刊登廣告徵僱服務人員
，是否有利用宣傳品刊登廣告，引誘及暗示使人為性交易而涉犯兒童及少年性交易防
制條例第二十九條之罪部分並未提及，難認該部分業經起訴，而起訴部分既為無罪之
判決，自與未起訴部分無
牽連犯之
裁判上一罪關係，原審對於該部分未併予審判，
難
謂有判決不適用法則之情形。上訴意旨泛指縱未查獲性交易對象之男客，原判決未就
被告等犯罪事實而為審判，論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項、第二
項之未遂罪，有判決不適用法則之違法云云，亦難認與得為合法上訴第三審之理由相
適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十四 日
Ｖ