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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三五七三號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月三十一日第二審判決 （八十七年度上訴字第二二○三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度 偵字第二三八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年八月間至八十五年七月間擔任宜蘭縣南 澳鄉公所財經課技士，職司該鄉原住民保留地申請使用業務，係依據法令從事公務之 人員。緣宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地，於八十五年四月十六日變更為原住民保 留地，由甲○○承辦該地號土地改配申請案，依法辦理公告，其明知公告事項第二項 公告期限：「叁拾天（自八十五年五月二十日起至八十五年六月十九日止）」、第四 項「申請人，請持全戶戶籍謄本二份（非原住民者以世居最原始之戶籍謄本）、印章 於公告期限內到所辦理，逾期另逕以列管另用。」，惟基於圖利南澳鄉民林菊美（即 南澳鄉鄉民代表李元亮之前妻）之犯意，未經由鄉公所服務台辦理登記掛號手續，而 逕於公告期滿後之八十五年六月二十一日，私自接受李元亮交付之林菊美申請案，且 明知林菊美已於八十五年四月十三日第三次南澳鄉原住民保留地土地權利審查會（以 下簡稱土審會）中○○○鄉○○段五八八之二號、面積○‧○八○二公頃土地，竟於 林菊美申請當日，即利用其不知情之助理林美英於其職務上所掌之公文書即宜蘭縣南 澳鄉原住民保留地（人民申請案件）八十五年度第四次土地審查清冊上，申請人林菊 美部分「申請使租用情形」欄內登載為「新使」，「受配土地情形」欄內則為空白， 足以生損害於宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土審會決定土地改配之正確性，並於同年六 月二十二日明知另有周菊芬於當日提出申請，猶持前述登載不實之土地審查清冊以行 使，逕送土審會八十五年第四次審查會審議通過，致林菊美得獲配前述南澳段一一四 號土地使用之不法利益。嗣另一申請人周菊芬之夫曹天民於八十五年七月十七日向南 澳鄉公所提出陳情書後，為達確保圖利林菊美之目的，明知林菊美在公告期限屆滿後 之八十五年六月二十一日始提出申請，復於同年七月二十日在其職務上所掌之公文書 即擬覆該陳情書簽呈上登載「經本所公告屆滿後，林君於八十五年五月二十一日提出 申請」不實事項，並進而持以行使送閱經課長、秘書及鄉長核章，足以生損害於南澳 鄉公所行政管理之正確性等情，因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員 ，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。 惟查：㈠、修正前貪污治罪條例第八條規定，犯該條例第四條至第六條之罪而在偵查 中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂 ，被告所供述者，除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻 事由，猶不失為自白。本件依原判決之記載，上訴人坦承林菊美之申請案確未經收件 掛號即逕送土審會審查，並於前述時地明知林菊美先前已有獲配其他原住民保留地， 猶在宜蘭縣南澳鄉原住民保留地（人民申請案件）八十五年度第四次土地審查清冊上 ，申請人林菊美部分「申請使租用情形」欄內登載為「新使」，及上開曹天民陳請書 上之簽呈為伊所擬等情（原判決第三頁第三至七行），雖其否認有圖利及偽造文書之 故意，則上訴人是否得依上開規定減輕其刑，非全無審酌餘地。㈡、原判決事實認定 上訴人明知林菊美已獲配其他土地，竟利用不知情之助理林美英於在審查清冊上之申 請人林菊美部分「申請使租用情形」欄內登載為「新使」、「已受配土地情形」欄內 則為空白，為不實之登載，並持以行使，致林菊美獲配土地使用之不法利益（原判決 第二頁第三至十一行），惟證人游宏隆於偵查中證稱，已撤銷林菊美之申請案（偵查 卷第三十九頁背面），原審認定林菊美已獲配土地使用之不法利益，似與卷內資料不 合。又原判決事實欄記載，上訴人明知林菊美曾獲配土地，仍利用不知情之林美英登 載「新使」，於理由中以上訴人於調查站及偵查中均稱所謂「新使」，係指未曾申請 過土地，即第一次辦理申請之意思，似認申請人林菊美曾獲配土地即不得登載為「新 使」，惟依證人漢志祥於原審所證，在核准範圍內第二次連帶第一次加起來面積不超 過的情形，也屬「新使」，地目不同也算「新使」（原審卷第三十五頁），如果無訛 ，似不得僅因林菊美曾獲配土地，即不得登載為「新使」，「新使」究何所指，有無 相關規定，攸關認定上訴人此部分記載是否不實，又林菊美雖曾獲配另筆土地，其再 申請是否超過面積，上訴人是否明知林菊美之申請不符合規定，原判決均未調查說明 ，遽認上訴人有圖利之犯行，亦嫌速斷。另卷附之林菊美申請書，除申請人自行填載 外，末有鄉公所審查意見欄及相關承辦人蓋章欄審查意見欄，其中前六項均勾選「無 」，第七項則勾選「符合」，蓋章欄則僅於核對及主辦人欄內有上訴人之簽章（偵查 卷第十七頁），原判決既認上訴人明知林菊美已獲配其他土地不符合規定，竟就上開 審查意見欄上之記載是否登載不實恝置不論，亦有未合。㈢、原判決事實認定上訴人 「……於同年六月二十二日明知另有周菊芬於當日提出申請，猶持前述登載不實之土 地審查清冊以行使，逕送土審會八十五年第四次審查會審議通過，……」，於理由內 則引證人顏如玉於原審所證（原判決第二頁第十、十一行，第八頁倒數第四行至第九 頁第三行），惟該證人於原審係證，公文未會伊，不知有無超過（申請）時間，只一 件八點就收，不知內容是什麼，要交給上訴人，上訴人要去佈置會場，要伊擺著，星 期六上訴人沒回來，星期一伊開會，於二十七日開會回來交給上訴人等語（原審卷第 二十六頁背面），依此證詞，證人並不知內容，亦未告知上訴人要給之公文內容，且 其於偵查中亦供證，僅告知有案件（偵查卷第六十六頁），原判決以該證人之證詞認 上訴人明知當日尚另有周菊芬提出申請云云，亦與證據資料不合，而有證據上理由矛 盾之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原 判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十四 日