最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三五七六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳謹斌
律師
右
上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國八十八年三月十一日第二審判決（八十七年度少連
上訴字第一二五號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五
年度偵字第一六九三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之
指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之
科刑判決，改判變更檢
察官起訴法條，依
牽連犯及
想像競合犯，從一重論處上訴人甲○
○共同連續
意圖營利，製造未滿十八歲之人為姦淫或猥褻行為之
錄影帶罪刑。已詳敍所憑
證據及認定理由。並依據卷內證據資料
，逐一指駁上訴人
矢口否認犯罪，所辯：伊僅受僱於鍾○育擔任
送貨及接聽電話工作，從未拷貝錄影帶，亦非該販售錄影帶業務
之負責人，伊在警局
訊問中承認為負責人，
乃因遭警方刑求之故
云云。何以係
卸責之詞，不足採信。且說明原判決附表二所示其
中箱號九十九，編號Ｊ四五七號片名「幼齒性教育」、箱號一○
二，編號Ｊ二七三號片名「情人的初夜」、編號Ｊ二七九號片名
「調情舞會」之錄影帶各一支，送請內政部警政署刑事警察局（
下稱刑事警察局）
鑑定結果，雖函覆無法鑑定錄影帶中人物影像
之年齡。然本件
扣案之猥褻錄影帶，經一審法院囑託台北縣警察
局永和分局中正橋派出所逐片
勘驗其中為姦淫、猥褻行為者之年
齡是否
顯有未滿十八歲者，其初步勘驗後，再經一審法院鑑驗，
發現扣案錄影帶中，均有暴露男、女性器官、性交及性行為之具
體描述。箱號九十九，編號Ｊ四五七號片名「幼齒性教育」錄影
帶一支、箱號一○二，編號Ｊ二七三號片名「情人的初夜」錄影
帶三支、編號Ｊ二七九號片名「調情舞會」錄影帶二支，畫面中
之女子，依亞洲及我國現行女子發育情形判斷，應屬未滿十八歲
之女子，有勘驗筆錄及目錄在卷
可按。上述刑事警察局鑑定覆函
尚不足採為有利於上訴人之認定，
綦詳。原判決所為合法之事實
認定，俱有卷內證據資料
足憑，從形式上觀察，並無違背法令之
情形存在。
上訴意旨略以；上訴人僅係送貨員，並非老板，亦未
拍攝、製造、拷貝未滿十八歲之人為姦淫、猥褻行為之錄影帶，
被警查獲時，警察嚴刑逼供，以電擊棒電上訴人，令上訴人承認
是老板。又扣案之錄影帶中片名「情人的初夜」、「幼齒性教育
」、「調情舞會」，經原審於八十八年一月五日勘驗結果，均看
不出片中女子是否未滿十八歲。而刑事警察局鑑定結果，亦無法
鑑定錄影帶中人物影像之年齡，有該局八十八年二月八日刑鑑
字第○○○○號函在卷
可證。原判決遽論處上訴人罪刑，顯有違
背
證據法則、判決不
適用法則或適用不當之違法云云。經查原審
傳訊
證人即警員林○廣已
結證上訴人之筆錄係依據上訴人之陳述
據實製作，絕無以刑求或其他
不正方法取供之情形。上訴人所指
其警訊筆錄係被刑求，不足採信，原判決已於理由內詳加說明。
而原審於八十八年一月五日勘驗上述之錄影帶結果，雖看不出片
中女子是否未滿十八歲，固有訊問（勘驗）筆錄在卷
足按。惟原
審並未採為判決之基礎。另刑事警察局鑑定結果之上述覆函何以
不足採為有利於上訴人之認定，原判決亦已於理由內詳加說明。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，漫指原判決有上述之違
法，就原判決理由已說明事項，為單純之事實上爭執，均非適法
之第三審
上訴理由。應認其上訴為違背
法律上之程式，
予以駁回
。又
本件既應為程序上之上訴駁回判決，所請
宣告緩刑，自無從
審酌
，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十二 日
Ｖ