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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三五七九號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　湯阿根律師 　　　　　　　　劉啟輝律師 　　　　　　　　李昌明律師 右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年五月三十一 日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第十三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢 察署八十四年度偵字第五四四四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係，論處上訴人甲○○行使偽造 私文書，足以生損害於他人，累犯罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。上訴意 旨略謂：㈠原判決於主文記載「……新台幣（下同）肆仟捌佰元，均沒收」，但於事 實及理由欄內均載為「……至黎聲唱片行以四百八十元之代價，向甲○○購買云云… …」「另販賣所得之四百八十元，係犯罪所得之物……」其所宣示之主文與所載之事 實及理由，並不相合，自有判決理由矛盾之違法。㈡上訴人雖未能提出購買如原判決 附表一所示錄音帶之憑據，但如同上附表一編號一一二號錄音帶，上訴人雖亦無法提 供訂購證明，但該錄音帶確屬真品。又上訴人並非黎聲唱片行之實際負責人，其負責 人實為上訴人之妻蘇鄭玉蘭，上訴人於偵審期間，曾肩擔罪責，乃出於夫妻情篤，原 審未予採信。又該名「小蔡」之男子，亦從未與上訴人接觸，上訴人當無從知悉其年 籍及聯絡方式，原判決遽論處罪刑，悖於經驗法則與論理法則，即有刑事訴訟法第三 百七十八條判決不適用法則或適用不當之違誤。㈢告訴人代理人黃皓陽並未在搜索現 場，其所為證言即不得為本件之論罪依據，原判決竟採為判決之基礎，有判決不適用 法則之違法。㈣上訴人不知如同上附表一編號一至七十九號陳列在外之專輯錄音帶係 仿冒，縱有疏失陳列販賣，亦與原判決所認罪名犯罪構成要件不符，此部分併為論罪 科刑，有適用法則不當之違失。㈤「小蔡」前來銷售扣案錄音帶不過一個多月，且盜 版帶之包裝亦酷似真品，不易察覺，上訴人誤認仿冒品為真品而為銷售亦屬正常，原 判決僅因上訴人從事錄音帶業務即推定上訴人有分辨真偽之能力，遽論處罪刑，有違 邏輯及論理法則。㈥告訴人代理人李興文所證「各著作權公司不可能出版暢銷品之合 集」云云，顯與卷內資料不符，有理由矛盾之違誤。又如同上附表一編號八十至一一 一號之錄音帶所侵害之何種著作﹖音樂詞曲著作或是唱片公司錄音著作﹖係盜用轉錄 專輯中之錄音著作﹖抑或另僱他人翻唱相同詞曲，原審未予明查，遽論處罪刑，有應 於審判期日調查之證據未予調查之違法。然查：㈠原審法院書記官於民國八十六年六 月五日製作判決正本時，因將主文中「新台幣肆佰捌拾元誤繕為『肆仟捌佰元』」， 已於八十六年六月三十日重新製作正本送達，上訴意旨執以指摘原判決有理由矛盾之 違法，不得據為第三審上訴之合法理由。㈡證據之證明力，由法院依自由心證審酌斷 定之。原審綜合卷內全部證據資料，認告訴人代理人黃皓陽、李興文之指述為可採， 為原審採證認事職權之合法行使，上訴意旨並未具體指摘其判斷有違背如何之經驗法 則與論理法則，任意指摘原判決有不適用法則及理由矛盾之違法云云，自不得據為適 法之第三審上訴理由。㈢刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指 與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已於事實欄記載「侵 害各公司享有著作權之物……」，於理由內並說明「所列各公司就扣案之錄音帶享有 著作財產權……復有詞曲或音樂使用同意合約書附卷可稽」，其未記載侵害何種著作 財產權，對於判決結果不生影響，核與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形 不相當，不得據為第三審上訴之適法理由。㈣其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理 由內加以說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，重為事實上之 爭執，任意指摘原判決不適用法則、適用法則不當、有違邏輯法則及論理法則云云， 殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，其上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 吳 昆 仁 法官 李 伯 道 法官 高 金 枝 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十二 日