最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三五八五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
乙○○
甲○○
右 一 人
選 任辯護 人 施家治
律師
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月二
十四日第二審判決（八十七年度上訴字第三○二三號，
起訴案號：台灣彰化地方法院
檢察署八十七年度偵字第二八二一、二九○四、三○二三號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○殺人部分
科刑判決
，改判仍論處丙○○、乙○○共同連續殺人，甲○○共同
殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、
證據之
證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於
待證事實
不足以供證明之資料，而
事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即
不得
謂非逾越範圍。原判決係採被告丙○○、乙○○、甲○○之供述，
證人即甲○○之妻
張怡萍之證述，為認定甲○○於案發前開車載丙○○、乙○○前往丙○○之舊宅拿取
槍彈之證據。惟卷查證人張怡萍所證「甲○○自民國八十七年三月二十九日中午時說
要外出理髮，便至今未曾返家」（見彰溪警刑字第○八四五號警卷八十七年四月三日
筆錄），及甲○○所供「丙○○
告訴我要找他以前老闆，我告訴他要去燙髮，不能同
去，他說時間還早，要我晚點下去」、「因為他們（指丙○○、乙○○）沒有交通工
具」、「是在員林農工載他們二人去租車」等語（見第一審卷第七七頁），並無隻字
提及甲○○與丙○○、乙○○共同前往拿取槍彈之事實。另丙○○、乙○○分別供述
「許秋楓打行動電話給我（即丙○○）說，我是他的第一號仇人，並要對我母親及其
他親人不利，……，我聽後就○○○鄉○○○路舊厝，取出兩把制式九○手槍及一百
多發子彈，然後將一支手槍交給乙○○，我事先打電話給甲○○約在泰和租車行碰面
」、「八十七年三月二十九日中午許，丙○○要我（即乙○○）與他至員林鎮福生診
所戒毒，○○○鄉○○路，丙○○之電話接通，為許秋楓所打來，二人在電話中引起
口角，就至丙○○家中拿犯案之手槍即（及）子彈，至福生診所辦理丙○○退院手續
，丙○○連絡甲○○至福生診所，由甲○○駕自小客車至泰和車行租取小客車」（見
同上警卷八十七年四月十三日筆錄），似指由丙○○與乙○○共同前往拿取槍彈，甲
○○並未同行。原判決所採證人張怡萍之證詞，及丙○○、乙○○、甲○○之供述，
顯然不足資以證明甲○○與丙○○、乙○○共同前往拿取槍彈之
犯行，原審仍採為判
決基礎，即屬違背法令。㈡、丙○○於
偵查中固供述「（甲○○知道你們要去射許秋
楓？）我們三個都知道，因為許秋楓打行動電話說要對我們全家不利，我才去找他」
云云，惟其於警訊供稱「（乙○○與甲○○為何要與你一同去找許秋楓算帳﹖）我將
與許秋楓發生糾紛的情形告訴他們二個，他們自願和我去找他們」（見員警刑字第二
四四一號警卷八十七年四月十一日筆錄），似僅邀甲○○與其一同找許秋楓算帳，能
否因此認定甲○○與其共謀殺害許秋楓，
顯非無疑。又甲○○於第一審供稱「（車上
有無聽說與許秋楓過節一事﹖）丙○○提起錢借人不還，又來找麻煩。他們（指丙○
○、乙○○）進入（陳正哲家）五至十分後，（我）聽到槍聲，所以要過去看一下，
就見他們（指丙○○、乙○○）衝過來，我以為許秋楓開槍，我是見他們跑出來，才
去接他們走」（見第一審卷第七八頁），如屬非虛，甲○○似因誤認許秋楓向丙○○
、乙○○開槍，始開車接走丙○○、乙○○。且丙○○、乙○○於第一審均供稱「甲
○○不知我們帶槍」（見第一審卷第七三頁、七五頁背面），丙○○於原審亦供稱「
甲○○不知我們去尋仇」（見原審卷第一六六頁背面），原審未詳加調查甲○○上開
供述是否屬實，亦未於判決內說明不足採取之理由，復未說明何以捨棄丙○○、乙○
○於警訊、第一審及原審有利於甲○○之供述，而取信丙○○於偵查中供詞之理由，
遽認定甲○○事先已與丙○○、乙○○謀議，由丙○○、乙○○二人持槍殺害許秋楓
，而由甲○○負責開車接應，
顯有調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、原判決雖認
定「丙○○、乙○○二人已知車內除許秋楓外，尚有非尋仇對象之許秋來、劉佳昌二
人，一旦往車內開槍，不免擊中許秋楓以外二人」，但其理由僅謂「丙○○、乙○○
各持槍射殺車內許秋楓時，既已見車內尚有許秋來、劉佳昌二人，則其對車內許秋楓
開槍時，許秋來及劉佳昌有同時中彈身亡可能，自為其所預見，
詎仍不顧其發生而開
槍」，對於認定此項事實所憑之證據何在？並未加以說明，自有認定事實不憑證據之
違法。㈣、原判決事實認定「甲○○、丙○○、乙○○基於槍殺許秋楓之
犯意聯絡，
……先前往彰化縣○○鄉○○村○○○路丙○○舊宅，由丙○○取出其所有奧地利製
半自動手槍一枝、匈牙利製半自動手槍一枝及制式子彈一百四十七顆」
等情，似指丙
○○原已
持有上開手槍及子彈，並將之藏放在舊宅中，
嗣為槍殺許秋楓，始前往取出
，並非因本案始持有，其理由竟載「丙○○為本案而持有（槍彈）」，不無判決事實
與理由相矛盾之違法。㈤、無故持有槍、彈罪為
繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，
其
嗣後之繼續持有，
乃犯罪行為之繼續，
而非犯罪狀態之繼續；至其於持有繼續中，
另為犯他罪而持用該槍彈加以實施，因非自始即
意圖以持有槍彈為犯他罪之方法，自
不能論以
牽連犯，而應依
數罪併罰規定處理。原判決事實僅認定由丙○○自其舊宅取
出上開槍彈，未確切認定丙○○持有本件槍彈之始時，認事已欠明確。其既認定丙○
○自其舊宅取出上開槍彈後，持之槍殺許秋楓、許秋來成傷及劉佳昌死亡，則丙○○
之持有槍、彈罪與嗣後持以殺人
既遂與殺人未遂罪間，是否具有方法目的之牽連犯關
係﹖即有研求之餘地。究竟丙○○確係於何時開始無故持有上開槍、彈，其持有之目
的或動機為何，攸關認定丙○○犯罪之
態樣及所犯數罪間之關係，原審未詳予究明，
遽依牽連犯從一重之殺人既遂與殺人未遂罪
處斷，尚嫌速斷，本院無從為其
適用
法律
當否之判斷。以上或係
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決
有撤銷
發回更審之原因。又槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正
公布施行，犯該條例第十九條第一項所列之罪，應否
宣告保安處分，新條例有較重之
規定，大法官會議釋字第四七一號解釋對之亦加以解釋，案經發回，應併注意比較新
舊法之適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十二 日