最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三五八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡進清
律師
右
上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國八十六年六月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第
三○號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第
六九○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續姦淫未滿十四歲之女子及連續對於未滿十四歲之
女子為猥褻之行為部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他
上訴駁回。
理 由
撤銷發回（即關於準強姦及準
強制猥褻）部分：
原判決關於此部分認定上訴人甲○○自民國七十七年間某日起，
至八十四年九月間止，連續姦淫其未滿十四歲之女兒潘女（00
0年00月0日生）約十次；又另行起意，自七十五年間某日起
，至八十四年十月十五日止，連續數次撫摸潘女下體
等情，因而
撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判論處上訴人連續姦淫未
滿十四歲之女子罪刑及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為
罪刑，固非無見。惟查：㈠刑事訴訟以直接審理為原則，必需經
過
調查程序，以顯出於審判庭之
證據資料，始得採為判決基礎；
又證物應提示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，
應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文，此項規定，
依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所
準用。原判決於理
由欄載稱：雖法務部調查局八十五年七月三十日（八五）陸（三
）字第八五○九四四五八號
鑑定通知書，就上訴人
所稱未強姦其
女及八十四年十月十五日未撫摸其女下體之反應，認上訴人未說
謊等情，但
鑑定人李○國已具函敍明上訴人就上開問題應係說謊
云云，據而推翻上開鑑定結果；則李○國之函敍應屬重要證據，
但原審並未於審判
期日向上訴人提示該函，令其
辯論，遽採為論
罪
科刑之證據資料，其訴訟程序即有違誤。㈡修正前之刑法第二
百二十一條第二項準強姦罪及第二百二十四條第二項之準強制猥
褻罪，均係為保護幼童而設之特別規定，其所規定之未滿十四歲
之女子，當然包括未滿十二歲之女性兒童在內；本件上訴人所犯
連續姦淫未滿十四歲之女子及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻
之行為罪，應無再
適用兒童福利法第四十三條規定
加重其刑之餘
地，原判決適用該法條加重其刑，有適用法則不當之違誤。㈢原
判決就準強姦罪及準強制猥褻罪部分，變更檢察官起訴法條，然
據上論結欄未引用刑事訴訟法第三百條，亦有疏略。應認原判決
關於此部分有撤銷發回之原因。
上訴駁回（即關於傷害）部分：
上訴人之
上訴狀未聲明為一部上訴，應視為對傷害部分亦提起上
訴；復
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審
判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文規定，本件上訴人傷
害部分，原審維持第一審依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑
之判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，
核屬刑事訴訟法第三百七
十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法
院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴應從程序
上
予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂
法官洪文章
法官黃一鑫
法官林秀夫
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十三 日
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