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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三五九○號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八 年四月一日第二審更審判決（八十八年度上重更㈢字第八號，起訴案號：台灣高雄地 方法院檢察署七十八年度偵字第一○六五二、一二五二○號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○思圖自大陸地區海南島購買毒品海洛因走私入台販賣以 圖得暴利。於民國七十八年五月初，至高雄市籍明漁勝六號漁船船長郭清平（業經判 處無期徒刑確定）在高雄市○○區○○○路○○○號住處，以購買魚貨為詞，商得郭 清平之同意，以新臺幣（下同）三十萬元之代價，僱用郭清平駕駛之該明漁勝六號漁 船往海南島。即由郭清平為上訴人辦理為該漁船船員。郭清平另僱用船員張榮、葉瑞 章，四人於同年五月二日，由高雄港口，以近海捕魚為名出海，欲航向海南島。惟甫 出海即因漁船機器故障返航。旋郭清平再僱請知悉欲航至大陸之陳福生為船員而取代 葉瑞章。渠等均明知明漁勝六號具有國籍之船舶，不得航至大陸地區，竟共同基於概 括犯意，上訴人、陳福生、張榮為非船長與有船長身分之人，共同違反不得航行至大 陸地區之規定，於同年月五日出港，直駛海南島三亞港。在三亞港逗留約二十日，上 訴人已探得購買毒品之門路，乃於六月初返抵高雄。上訴人即邀其合夥人謝百豐、楊 義農，三人基於共同意圖營利至三亞港販入海洛因，運回台灣銷售之意，而郭清平亦 已知上訴人等人走私毒品入境之意圖，竟與上訴人等三人共同基於運輸毒品之犯意聯 絡，由郭清平再為上訴人、謝百豐、楊義農三人辦理為該漁船船員，由郭清平、上訴 人、謝百豐、楊義農四人，違反政府依國家總動員法第十六條所頒，對船舶人員出境 每人每次航次攜帶外幣總值美金一千五百元，新臺幣四千元限制之規定，攜帶超額美 金及新臺幣。另與郭清平所僱用對走私毒品不知情之船員張榮、陳福生二人，於同年 六月廿日晚上十一時，從高雄第二港口，以近海捕魚為名出港，甲○○、郭清平、張 榮、陳福生承續前揭違反航行至大陸地區之規定，另謝百豐、楊義農亦與上訴人等基 於共同犯意，為非船長與有船長身分之人，竟直駛海南島三亞港。該漁船停泊三亞港 二十餘日期間，上訴人、楊義農、謝百豐三人，除上岸購買管制進口物品毒品海洛因 九包（驗後淨重二六三七點九公克）外，並與郭清平、張榮、陳福生等三人，基於共 同基於輸入偽藥、禁藥及違法輸入化妝品含有醫療藥品之犯意，明知原判決附表所示 編號一至十五之北京白鳳丸、虎骨麝香止痛膏、烏雞白鳳丸、多鞭精、女寶、至寶三 鞭丸、鼻炎康、至寶三鞭酒、六神丸、蔘茸鞭丸、消渴丸、痰咳淨、杜仲虎骨丸、牛 黃解毒片、國公酒，係屬我國淪陷區大陸製造之偽藥；另編號十六、十七之紅花油、 雄之素係屬禁藥；編號十八之片仔癀珍珠膏則屬應申請中央衛生主管機關查驗，核准 後始得輸入之含藥化妝品；竟購買如附表編號一至十八所示之偽藥、禁藥及含有醫療 藥品之化妝品，及編號十九至二十二之大陸一般酒類，將之放置於船艙內。上訴人、 楊義農、謝百豐三人並將九包海洛因與攜帶出境購買毒品所使用，尚未用完之美金一 萬元，及新臺幣十萬元以塑膠魚籠包紮，藏置於該漁船船頭左舷儲藏室內。同年七月 十九日下午二時許，始自三亞港開船返航。同年月二十三日，該漁船欲駛入高雄港前 ，張榮等人始將該附表之物品，藏置於船尾兩側夾層內。當日晚上七時許，該漁船駛 入高雄港，上訴人、楊義農、謝百豐、郭清平遂得將該毒品海洛因及附表所示之物品 、漁貨輸入國內。該九包海洛因完稅價格為四百六十七萬五千七百五十八元，該附表 編號一至二十二之物品之完稅價格共四萬八千四百二十七元，合計為四百七十二萬四 千一百八十五元，經法務部調查局之調查人員會同海關人員查獲等情。因而撤銷第一 審判決，依想像競合犯及牽連犯關係從一重改判論處上訴人共同販賣毒品罪刑，固非 無見。 惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認 定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並 使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致 ，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後 段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決認定上訴 人運輸管制進口物品毒品海洛因九包（驗後淨重二六三七點九公克）等情。但於理由 內卻說明上訴人與郭清平、謝百豐、楊義農等人共同運輸海洛因九包，驗後淨重「二 六二九點四公克」，數量龐大云云（見原判決第八頁倒數第五行），致事實認定與理 由之記載，不相符合，自屬於法有違。㈡按懲治走私條例公告管制物品項目及其數額 表丁項規定，自淪陷區私運物品進入本國自由地區或自本國自由地區私運物品前往淪 陷區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘 以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元或 重量達一千公斤者，以管制進出口物品論。所謂「除屬於甲項及乙項之物品不限數額 外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算」，係指甲項 及乙項之物品，不論數額多寡，均有本條例之適用；但如自淪陷區私運甲項及乙項以 外之其餘物品，計算其完稅價格時，當以其中一項或數項之數額為準，超過新台幣拾 萬元或重量達一千公斤者，始有本條例之適用。自不能併計甲項及乙項部分之數額， 此乃從文義上當然之解釋。原判決認定上訴人購買我國淪陷區大陸製造如原判決附表 編號一至二十二號所示之偽藥、禁藥、含藥化妝品及一般酒類等物品，完稅價格共四 萬八千四百二十七元，將之放置於船艙內等情。認上訴人所為應成立修正前懲治走私 條例第二條第一項之罪。此部分上訴人私運進口之物品屬於前揭數額表丁項中所指之 甲項及乙項以外之其餘物品。但其完稅價格未達拾萬元，則上訴人此部分之行為，似 不成立修正前懲治走私條例第二條第一項之罪，原判決併為論處，難認允當。至此部 分之物品之重量是否已達一千公斤，事實尚非明確，本院自無從為適用法律當否之判 斷。㈢按懲治走私條例第十二條規定，自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運 物品進口論，適用該條例之規定處斷。原判決認定上訴人自大陸地區私運毒品海洛因 進入台灣地區欲販售圖利，但並未適用該條例第十二條之準私運管制物品進口罪之規 定，逕行依同條例第二條第一項論罪；且於據上論結欄內，引用修正前懲治盜匪條例 第二條第一項、第十一條為論罪之依據，均有未當。上訴意旨執以指摘原判決不當， 為有理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 石 木 欽 法官 王 憲 義 法官 郭 毓 洲 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十二 日