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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三七五一號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月六 日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院 檢察署八十六年度偵字第七五一○、八六○九、八六二九號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定㈠上訴人甲○○明知海洛因為肅清煙毒條例第二條所列之毒品，不得 持有及販賣，仍與其妻張清娥（已判罪確定）共同基於販賣毒品海洛因以圖利之概括 犯意聯絡，由上訴人自民國八十六年三月二日起至同年月二十六日止，以新台幣（下 同）八萬元、五萬元、三萬元之價格，向不詳姓名綽號「麒麟」之男子，購得毒品海 洛因後，將之分裝成小包裝，再以上訴人所有之000－000000號行動電話為 聯絡工具，二人輪流接聽交易電話伺機販賣。嗣警方按檢察官核發通訊監察書對上訴 人所使用之上開行動電話實施電話監聽查出上情，乃於八十六年三月二十七日十六時 四十五分許，持檢察官簽發之搜索票至上訴人及張清娥位於台北縣三重市○○路○段 ○○○號二樓二○一室住處實施搜索，當場扣押上訴人持有供販賣之毒品海洛因十一 包（總淨重二四‧三公克，驗餘淨重二二‧九公克，純度百分之五八‧七七，純質淨 重一三‧四六公克）及分裝海洛因販賣用抹粉器一個、電子秤一具、預備分裝海洛因 供販賣用空塑膠袋三百五十個；另自張清娥身上搜扣其持有與上訴人共同販賣之海洛 因一包（淨重○‧二公克，驗餘淨重○‧一九公克）。㈡上訴人於八十六年四月十七 日經檢察官准予具保後，又承上開販賣海洛因之概括犯意，以0000－00000 0號呼叫器為聯絡工具，先於八十六年十月十日中午十二時許，在台北縣三重市大同 公園附近，以二千元之價格販賣海洛因二小包予侯建隆（另案審理）；復於同年月十 六日十五時許，在同市信義公園附近，向一不詳姓名綽號「賊三」之男子，以三萬元 價格買一台錢海洛因，除部分供己施用外，再度利用上開呼叫器與侯建隆聯絡，於同 年月十六日二十時許，在上開大同公園附近，以二千元價格販賣海洛因二小包予侯建 隆。迨至翌（十七）日凌晨二時許，侯建隆為警查獲，供出海洛因係向上訴人購買， 循線查獲上訴人，並扣押上開呼叫器一個等情。係以上開㈠之事實，業據上訴人於警 訊及偵查中供承綦詳，核與警方依檢察官核發通訊監察書監聽上訴人上開所使用行動 電話通聯紀錄情形相符，復有通訊監聽紀錄譯文及經法務部調查局鑑定確屬毒品海洛 因（有該局鑑定通知書可按）之白色粉末十二包，暨上訴人所有供分裝海洛因之抹粉 器一個、電子秤一具、預備供分裝海洛因之空塑膠袋三百五十個，及供聯絡用之00 0－000000號行動電話一具扣押在案可稽，殊足認定；上開㈡之事實，業據上 訴人於警訊中供承不諱，核與證人侯建隆於警訊及偵查中供證情節相符，復有侯建隆 向上訴人購買，經法務部調查局鑑定確為毒品海洛因（有該局鑑定通知書可按）之白 色粉末二小包扣案可稽，亦事證明確；為其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人於 警訊之陳述，係依其自由意志陳述而製作筆錄，業據證人即警員林裕隆證述明確，足 認其於警訊之供述自由真實，其嗣後辯稱其僅代朋友調取海洛因，從中賺取一些海洛 因供己施用，不曾販賣海洛因等語，係飾卸之詞，不足採信。俱分別於理由內予以指 駁及說明。復敍明上訴人行為後肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，於八十七 年五月二十二日公布施行，比較新舊條例，以舊法即肅清煙毒條例較有利於被告，依 刑法第二條第一項但書規定，應適用肅清煙毒條例論處，核上訴人所為，係犯肅清煙 毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其與張清娥就事實㈠部分，係有犯意聯絡及行為 分擔，均為刑法第二十八條規定之共同正犯，其先後多次犯行，係基於概括犯意反覆 為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，應以一罪論；販賣前持有毒品之低度行為 ，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。上開事實㈡部分，雖未為起訴事實敍及， 惟與起訴論罪部分係有連續犯之裁判上一罪關係，應予併合審判，因將第一審關於上 訴人販賣毒品部分之判決撤銷，適用上開法條及肅清煙毒條例第十二條前段、第十三 條第一項，刑法第十一條前段、第三十七條第一項規定，改判論處上訴人共同連續販 賣毒品罪，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，上開事 實㈠所載之海洛因毒品，應予依法宣告沒收銷燬之，扣案之抹粉器一個、電子秤一具 、空塑膠袋三百五十個、000－000000號行動電話一具、0000－000 000號呼叫器一個，俱為上訴人供販賣毒品所用之物，均予依法宣告沒收，至上訴 人販賣毒品所得之財物，並未扣案，顯已用盡無存，不另為沒收之諭知；又起訴書指 訴上訴人自八十六年三月二日起至同年月二十六日止，連續多次販賣海洛因予林朝益 、林惠容及其他不特定之人牟利，涉犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌部分 ，經查尚不能證明上訴人犯罪，惟因此部分與上開論罪部分，檢察官認有連續犯之裁 判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知。經核，於法尚無違誤。上訴意旨略稱： ㈠販賣毒品所得財物，係採義務沒收，原判決未諭知沒收，有不適用法則之違法。㈡ 原判決事實欄記載上訴人二次販賣海洛因予侯建隆之數量均為二小包，但於理由所引 證人侯建隆於警訊却稱：第二次購買四小包等語；上訴人於警訊則稱：第一次賣海洛 因一小包予侯建隆等語，與事實欄所記載不相符合；不無事實與理由矛盾之違法。經 查，原判決理由已敍明上訴人販賣海洛因毒品所得之財物並未扣案，顯已用盡無存， 故毋庸諭知沒收，上訴意旨㈠無視此說明，徒憑己見指為違法，自非有據。又依證人 侯建隆於警訊、偵查中之供證及上訴人於警訊之供述，己至足認定上訴人上開先後二 次販賣毒品海洛因，每次價格均為二千元之事實；雖侯建隆於警訊所稱向上訴人購買 海洛因之包數，與上訴人於警訊中所稱互有出入，亦顯然於判決結果無影響，依刑事 訴訟法第三百八十條規定，上訴意旨㈡亦不得資為適法之第三審上訴理由。綜上所述 ，應認本件上訴為無理由，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 曾 有 田 法官 陳 宗 鎮 法官 劉 介 民 法官 魏 新 和 法官 孫 增 同 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十 日