最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三七六四號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國八十八年四月十四日第二審判決（八十八年度上訴字第三
一六號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第
一○三五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○強姦未遂及
強制猥褻部分
判決，改判論處被告對於婦女以強暴，
致使不能抗拒而姦淫未遂
罪刑，固非無見。
惟查原判決認定被告先以強暴、
脅迫致使不能抗拒方法欲行姦淫
告訴人劉○○，因被告生殖器無法挺舉致未得逞，惟為遂行其色
慾，仍以其手指插入劉○○陰道內抽送
等情，對於先前之強姦未
遂行為，與後繼之強制猥褻行為，究竟是基於同一之姦淫犯意接
續實施之犯罪行為，或係另行起意以遂行其色慾之不同犯罪行為
，事實並不明確，原判決理由逕謂係基於同一之姦淫犯意之接續
實施，
難謂無與事實不相一致之理由矛盾之違法。又
按行為之處
罰以行為時之
法律有明文規定者為限，又行為後法律有變更者，
適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有
利於行為人之法律，刑法第一條、第二條第一項定有明文。經查
刑法第十條、第二百二十一條，業經立法院修正，並經總統於民
國八十八年四月二十一日公布施行，依修正後刑法第二百二十一
條之規定其
最重本刑為三年以上十年以下
有期徒刑，已較修正前
刑法第二百二十一條所規定刑度為五年以上有期徒刑為輕，本件
被告行為後法律已有變更，原審未及比較適用，並有未當，檢察
官
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十一 日
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