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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三七七四號 　　上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　何俊墩律師 　　　　　　　　葉美利律師 　　　　　　　　洪玉娟律師 右上訴人因被告強姦等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院，中華民國八十八年三月 十一日第二審更審判決（八十七年度重上更㈥字第三十一號，起訴案號：台灣高雄地 方法院檢察署七十九年度偵字第一○五一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再刑事程序法上所 稱認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極行為而言。該項證據 必須無瑕疵可指，確適合於被告犯罪事實之認定者，始得採為斷罪之資料。是其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定。倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑之存在，致事實審法院於 心證上無從為有罪之確信者，即應為無罪之判決。本件原判決以公訴意旨略稱：被告 甲○○任教於高雄縣岡山鎮○○國小啟智班。民國七十五年九月至七十七年七月間， 利用教學輔導課業之便，於啟智班教室內、禮堂、廁所，連續以膠布矇住該班智障女 童黃○○（000年0月00日生）、林○（000年0月000日生）、藍○○（ 000年00月000日生）及隔壁班李○○（000年0月000日生）嘴巴、眼 睛後，予以猥褻姦淫，並令該班智障男童呂○○（000年0月00日生）在場觀賞 ，復叫呂童亦以相同動作姦淫藍○○，事後並恐嚇上述學童不得告訴父母或他人，否 則予以殺害，致該等學童心生畏懼，一直隱瞞。七十八年十二月五日因呂童、藍○○ 又在該啟智班教室作出男女擁抱做性行為之動作，為該校教師蕭素娥發覺，經告知上 述學童父母追問後始知悉。案經被害學童之父母黃△△、李△△、林△△、藍△△△ 告訴，因認被告有牽連犯行為時刑法（下同）第二百二十一條第一項、第二百二十四 條第二項、第一項、第三百零五條等罪嫌。原審經訊據被告矢口否認有上開犯行，並 辯稱：被害人等均係智能不足之學童，彼等所為之陳述，混有個人親身經歷，老師及 家長之經常性語彙灌輸，以及其本身自我幻想在內，所為之陳述諸多矛盾。彼等供承 被強姦之場所，人影雜沓，且學校有關人員均曾不定時在全校各處巡視，被告若有姦 淫之犯行，豈能得逞數年之久而未被發現，被害學童均與家長同居住，上課時間亦有 家長送便當到學校，均未發現異狀，焉有在被告離開該班學生二年後才告訴，顯係受 誣陷。被害人等容易被誘導、暗示，口語陳述不能採信等語。原判決綜核告訴人黃△ △（黃○○之父）、李△△（李○○之父）、林△△（林○之父）、藍△△△（藍○ ○之母）之指訴，被害人黃○○、李○○、林○、藍○○之陳述，學童呂○○之供述 ，證人吳○○（被告之學生）、蕭素娥（○○國小教師）、游通雍（○○國小前事務 組長）、楊丁進（○○國小校長）、呂慶山（○○國小教務主任）、鄭毓根（○○國 小前任校長）、楊長慶（○○國小前訓導主任）、馬玉虎（原○○國小保防秘書）、 鄭文玉、林武（高雄縣政府教育局督學）、連經韜（高雄縣政府教育局前科員）、蔣 金盆、鄭○○、莊○○（鄭、莊均係被害人之同班同組同學）、邱上真（國立高雄師 範大學特殊教育學系教授）之證述，並酌之被告之供述，及卷附被害人之驗傷診斷書 、高雄市立凱旋醫院七十九年十一月三十日高市凱醫住字第五八二九號函、台灣高雄 地方法院檢察署鑑定書（二四二四號原審上訴卷三五三頁）、照片等證據，並綜合全 辯論意旨及調查證據結果，說明被告五十餘歲，擔任教師多年，公然要學生觀看、學 習其如何姦淫學生，如此荒誕不經之情節，其精神狀態及人格應有異常；但查被告經 送高雄市立凱旋醫院鑑驗，經該院門診精神狀態檢查、腦波檢查、臨床心理學檢查及 社工人員訪視之結果，被告之精神狀態除了焦慮現象之外，並未發現有人格違常或性 心理上異常的現象。且被告於七十五年間，在教學上，因參加屏東師專辦理啟智教具 製作比賽獲第三名，辦理教學觀摩研討會認真負責指導學生參加劇展獲第四名，迭經 高雄縣政府嘉獎，其教學表現正常，○○國小校長楊丁進亦稱被告平時並無異常行為 。既係人格正常，竟有上開瘋狂泯滅人性之行為，殊難想像。第一審於八十年一月十 六日往高雄縣岡山鎮○○國民小學勘驗現場，被害人等所供述遭被告姦淫之教室及廁 所位置在該校屬較僻遠，惟仍有庭園及網球場供學童嬉戲，供人打球，並非與其他同 學隔離之地區。況且教室與廁所中間蒸飯室，據證人蕭素娥證稱每日上午第一節上課 前學生送飯去該地，上午十一時三十分許學生會搬飯回教室，是該處學生會例行進出 。被告上課教室之玻璃又係透明玻璃及毛玻璃參雜，據證人游通雍供證原均為透明玻 璃，有破損買不到透明玻璃才換裝毛玻璃，則行經走廊在教室內活動情形當可一目了 然，縱教室休息角自外不易看見，但被告果如證人呂○○所述叫呂童在旁觀看，其他 學生到教室外，而在休息角姦淫女學生，亦足令人起疑而查覺。況且被害人所供遭受 姦淫時間長達一年十月之久，次數甚多而無法細數，更是難以想像。被害人等供稱遭 姦淫之廁所空間狹小，二人在內不甚容易活動，若在教室即可輕易得逞獸慾，又何須 選擇廁所之惡劣場地及另行借用學校大禮堂﹖教師蕭素娥與被告雖分開教學，然其上 課之教室在隔壁，竟長期未發現異狀，學生亦無被害受驚嚇之任何反應，得讓被告避 人耳目在校園內教室、禮堂、廁所經常性姦淫學生，殊屬離奇而難以置信。而證人楊 丁進亦到庭供證伊平常均每日巡視校園，伊於七十六年八月一日到差，剛開始一天巡 堂二、三次以便瞭解學生上課及老師教學情形，學校禮堂由事務組長管理，有活動時 找組長拿鑰匙打開，用完後即再鎖起來，廁所雖未派專人管理，但導護老師會特別注 意偏僻之廁所；證人呂慶山供稱伊自六十八年即到校服務，未曾聽聞被告與他人有夙 怨，伊一星期最少巡堂一次，總務主任也會巡視校園查看學校之設備，要到禮堂活動 找專人拿鑰匙，伊偶而亦會到偏僻之廁所巡視；證人鄭毓根證述伊每日巡堂三次，上 午自修時間及打掃時，中午查看學生有無休息，下午放學後再巡視全部校園並交待工 友關好校門，伊巡堂時有靠近教室；證人楊長慶供證伊之責任在維護學生安全，每天 上午七時到校，下午五時以後才離校，遇有國中生到校園逗留或騎腳踏車，於七十五 年八月一日到七十七年六月三十日間僅發現過不良少年到校勒索一件；證人馬玉虎證 稱伊工作維護校園安全，上午早一點來，放學後晚一點走，伊於七十六年五月至七月 間因準備調動曾暫住校長宿舍（即被害人供陳被姦淫教室之附近）並未發現被告對學 生有任何不正當之性關係各等語。證人龔雪香尤證稱：「沒聽說被告有帶小朋友到別 地方去，七十五年底前沒看過被告使用大禮堂」在卷。據上揭證人等證詞，被告欲於 校園內姦淫被害人須冒險為之。況使用禮堂須向保管鑰匙之證人游通雍取用，被告豈 會不忌人疑，在禮堂姦淫被害人等，且證人游通雍於原審證稱「被告沒有跟我單獨借 過禮堂鑰匙」等語明確，益見被害人指述之情是否合於實情頗堪置疑。本件係由教師 蕭素娥發現學生為性交動作而予怒責，再轉告教師郭素琴加以斥責，逼問學生何以有 此行為，何人教導而起，智能不足學生之思惟原本與正常學生有別，言語表達能力亦 低，渠等於受責下究如何陳述﹖證人林武於第一審供證：當初我是督學，去調查時， 郭素琴放錄音帶給我聽，直覺錄音帶內容不是學生在陳述，好像是老師在套話一樣， 我是認為根本不可能，證人即陪同前往調查之連經韜所證亦然，而郭素琴證稱錄音帶 已銷燬，足見郭素琴對於錄音帶之問話方式亦覺不妥而予以銷燬。林武復證稱：被害 人說被告自廁所窗戶爬進來強姦，但經查明窗戶是花紋水泥窗，人無法爬進去。另黃 ○○曾指稱：伊於七十八年十二月八日中午放學時，被五名男人以布袋綁走，到一座 房子，經喊救命而被警察救出，結果一個壞人跑掉，四個被警察抓住云云，但查黃女 所指綁架時地，正是放學時，離導護老師崗哨附近，不可能沒人發現，亦無歹徒被警 察逮捕，業經該校訓導主任蔣金盆調查黃女所述全非事實，經再三詢問，黃女是在放 學途中，遇有四個不明姓名歹徒要抓她，但她跑掉了等情，有調查報告二紙在卷可憑 。又被害人李○○指稱：「在啟智班教室內，遭教我們國語、數學的老師甲○○強姦 」，惟七十五年九月至七十七年七月間被告並未擔任過李○○之上課老師，有○○國 民小學公函一件附卷足憑，以上均足證被害人所述與事實不符。甚者，被害人李○○ 、林○、藍○○、黃○○均曾指述被告之子黃○仁及黃之友人李○明在被告住宅將其 等強姦，甚指稱由黃○仁脫其褲子，由被告強姦云云。然查黃○仁、李○明均受高等 教育，黃○仁之母亦任職教師，豈有選擇家中，父子為此荒唐無恥之行徑﹖被告竟能 從容在親子前強姦女童﹖如此指述殊違人性，乖倫太過，該案復經判決無罪確定，又 如何以被害人指述一致，即認為可信。況原審傳訊與被害人等同班同組上班之同學鄭 ○○、莊○○均到庭證稱「沒有被老師（指被告）說男生到外面，女同學留在教室內 情形，也沒有只留呂○○及女生在教室內，而其他人趕到外面。沒見過老師對女同學 為性行為，沒見過老師把女同學手腳綁起來脫掉女同學衣服……」等語在卷。若被害 人等指述實在，則同樣智能不足之鄭○○、莊○○豈非說謊﹖從而蕭素娥所謂被害人 等係輕度智障，祇是記憶力比較差，推論不可能說謊之言，似為率斷。被害人等曾遭 性侵害，經檢驗處女膜均有陳舊性裂傷，固可認定為真實，惟遭何人性侵害，顯不能 由上開鑑定中確認。如前所述，被害人等所述既非全屬實情，即有可能將不愉快之性 接觸記憶，移花接木於唯一任教過之男老師，免於無法陳述性侵害者為何人之窘境。 況被害人等接受鑑定已在案發後一年，經教師、家長、警員、督學、偵審人員等一再 訊問，彼等回答之話語已反覆刻印於腦中之記憶版上，自然能陳述歷歷。是國立成功 大學醫學院附設醫院精神科鑑定結果認為被害人等對事件本身的過程都需藉助布偶來 表現當時之動作及情況，無法用言語來作很好的指述，尤其關於性的主題。彼等在人 物辨別方面應不會有太大困難……彼等在指述性接觸時的哭泣、害怕、驚恐與憂鬱， 接受唆使的可能性應不高，被害人等所陳述的性接觸事件，可信度應該很高一節，尚 不足為被告犯罪之證明。被告下體經台灣高雄地方法院檢察署法醫師裴起林鑑定結果 ，並無黃○○、林○所稱有一小片紅色，雖有微小黑痣，亦不能遽指為黃○○、林○ 親眼發現而指其顏色及該黑痣面積。被害人等及呂○○、吳○○同屬智能不足之啟智 班同學，何以一致指認或指證被告強姦﹖（其中證人吳○○於原審卷二第六十四、五 頁指證）﹖渠等於七十五年至七十七年間均尚年幼純真，何以於被告任教時，學校、 家長、其他教師、學生均無人發現異狀，被害學生亦能一致封口未吐露，事隔二年後 ，竟能一致陳述受害情節及目擊情況﹖其中原由應就被害及作證學童之人格、成長特 質予以探究。畢竟成人與幼童間思考與表達能力不同，正常人與智障兒之世界尤有隔 閡，原審函請國立高雄師範大學特殊教育學系就智障學童遭受性侵害相關問題，該學 系函覆並提供資料說明，關於智障學生之認知功能與適應技巧有以下特質：㈠、注意 力的集中與分配有困難，較難注意事件發生當時之細節，因此，對於未注意到的細節 ，日後很難形成正確的事件記憶。㈡、短期記憶不易形成，若未在事件發生當時立即 訊問，也很難形成完整事實的長期記憶。㈢、回憶時因檢索策略較為缺乏，因此回答 時較易接受問話者的暗示，以致回答內容未必與事實相符。㈣、由於詞彙有限及對事 件的理解能力不足，因此，問話者較難確定智能障礙學生是否真的理解問話之內容。 ㈤、口語表達能力較差，因此說話內容較缺乏邏輯性與組織性。㈥、輕中度智障者對 人、事物的善惡有其固執性且容易直接流露出來。……在調查智障學生是否遭受性侵 害時，問話的方式及技巧當避免誘導，且應個別問話及由與本案無關者多人交叉詢問 ，並注意學生事發當時或事發後是否有異常情緒或行為反應。……等，鑑定人即該學 系邱上真教授並到庭陳述意見稱：指證照片中有學生三人一致指著同一桌子或同一廁 所……如此問話指證令人疑惑，應個別談話才對，不能一起問，因為啟智班孩子群性 強，容易跟著人家說，……智能不足的孩子，要從他的行為去觀察判斷，不能依賴他 的口語，而且被性侵害有那麼多人，怎可能無一人被察覺……他們可能被威嚇不敢講 ，但是他們的行為中還是會有一些情緒之破綻，沒有足夠能力掩飾，他們的邏輯性較 差，不容易圓謊，他可能從人家問話中被誘導，因為對語言的理解有限，容易被暗示 ，即智障兒語言轉換能力差，所以要將所見的用言語表達有困難，很容易因別人的語 言誘導混合自己的語言，何況是回溯記憶。如果家長問話不是受過訓練，容易誤導孩 子，如果以有沒有的方式來問話，孩子容易回答有或沒有而被誤導，最初的問話最重 要，因為可能在引導下形成一個情節，一再地問話會強化他們所形成的一個思考結構 ……如果發生姦淫事，他們可能不上學，或看到被告就跑了，或去找另一位代課老師 求助，不可能無動於衷，當時的代課老師也應該察覺，如發生此種大事，孩子不可能 一致封口。……他們如果被人性侵犯，他們可能錯亂加害的人，事實與他們所接收的 訊息很容易混淆。孩子最熟悉的人就是老師與家長，所以當他們被追問加害之人時， 他會想到最熟悉的人等語。依憑上開高雄師範大學特殊教育學系及教授邱上真之說明 ，即可解釋被害人等及呂○○、吳○○一致指述被告犯罪之理由，係因被告為彼等所 熟悉之唯一任教男老師，當渠等被追問何人教導他們性交行為時，他們可能答稱老師 教的，如何教的﹖又可能混淆他們記憶中被他人性侵害之情節及成長環境中所曾接收 ，有關性的訊息，而構造出如此荒誕、聳人聽聞之性侵害本案，周遭關心之親友、師 長惶急激動之責備、逼問，益使群性強之智障兒在非專業之問話方式下被誘導、被強 化，形成一致性之答案；而證人呂○○在教室裏與藍女為性交舉止，被怪責下出於本 能防衛，附和被害女童亦屬可能，渠等有可能說謊，但無能力圓謊，故所呈現被害之 情節異常而令人匪夷所思，況渠等記憶力較常人為弱，事隔二年回溯記憶竟能大致相 同，令人疑惑，渠等被不當之問話所誘導之可能性甚高，自難採信。從而李○○、林 ○、藍○○固曾經遭人姦淫或猥褻，亦不能推定為被告所為。本件顯無積極證據足以 證明被告有公訴人所指之犯行，尚難以智障不足孩童，明顯可疑有重大瑕疵之陳述為 論處被告罪刑之唯一依據，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二 審之上訴，已於判決內詳予論述其理由，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。 按刑法第二百二十四條之罪，依同法第二百三十六條規定，須告訴乃論。故本件被告 縱有猥褻呂○○，惟查未據呂○○及其法定代理人提起告訴，尚難認呂○○為被害人 。呂童既非被害人，則檢察官以被告於姦淫及猥褻黃○○等四人時，令呂○○在場觀 看，復叫呂童亦以相同動作姦淫藍○○之事實提起公訴，而原審僅以證人身分傳訊呂 ○○，縱未就呂童有無遭被告猥褻部分加以審判，尚難指謂已受請求之事項，未予判 決之違法。又成功大學醫學院附設醫院精神科之鑑定，何以不足採，原判決理由已有 論述（原判決理由㈦），亦難指謂有調查未盡之違法。上訴意旨主張原審未就已受 請求之事項加以審判，未盡職權調查之能事，不採信被害人之指述，而為被告不利之 論斷，併有未妥云云。對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之審判職權合法 行使以及原判決已有說明之事項，漫指其為違法，再為單純事實上之爭執，要非適法 之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，要與法律規定得為第三審上 訴之合法理由，不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十一 日 Ｔ