最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三七七五號
上 訴 人
即被告之母 甲○○
被 告 乙○○
右
上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八
十八年四月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三七八號，
起訴案號：台灣高
雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二五三○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定被告乙○○基於販賣
第二級毒品安非他命（下稱安非他命）營利之
概
括犯意，並以0000000000號呼叫器，為販賣安非他命之聯絡工具，自民國
八十七年九月間起至同年十月二十九日晚上十一時止，連續在高雄市○○區○○街○
巷巷口附近，以每小包新台幣（下同）五百元至一千元之價格，售賣安非他命五次予
彭寶賢（前四次各五百元，最後一次為一千元）。
嗣於同年十月三十日下午二時許，
彭寶賢前往「阮綜合醫院」（高雄市○○路）欲向被告購買安非他命時，
為警查獲等
情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處被告連續販賣第二級毒品罪刑。固非無
見。
惟查：㈠犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品（安非他命）罪，以行
為人有營利之意思，販賣屬於該條例第二條第一項第二款與附表二所列之毒品，始稱
相當。而所販售之物品，確否該當此項毒品，尤須經
嚴格證明。本件被告倘確曾售賣
五次物品與彭寶賢
無訛。但所售賣之物品，是否屬第二級毒品﹖原判決並無隻字片語
敍及，事實既欠明瞭，其
適用
法律之當否，本院無從判斷，已有撤銷之原因。又原判
決引敍
證人彭寶賢在警訊時以至第一審審理中
證言，謂伊向被告購買安非他命五、六
次。以及被告在警訊時及檢察官
偵查中供稱：販賣安非他命給彭寶賢二次之語，作為
認定被告售賣五次安非他命之論據，其販賣次數之認定，與理由說明，殊不一致，併
有判決理由矛盾之違法。㈡
當事人聲請調查與
待證事實有重要關係之
證據，如
事實審
法院未予調查，又未認定其無調查之必要，以
裁定駁回，或於判決理由內
予以說明者
，即有應於審判
期日調查之證據而未予調查之違法。被告在第一審及原審均否認犯罪
，並辯稱在警訊時因遭刑求始予承認犯罪。在第一審即已聲請傳訊當日偕同被告被警
帶回警局親眼目睹同被扣之被告及彭寶賢遭警用刑之證人莊美惠、呂永程，以證明被
告及彭寶賢遭警刑求之事實，有聲請狀附卷
可稽（一審卷第三十二頁）。此項事證，
攸關被告在警訊時之
自白及彭寶賢在警訊時關於不利於被告之證述之信憑性判斷，自
具調查之必要性。原審疏未
傳喚莊美惠、呂永程到庭質詰明白，亦未在判決理由內說
明不予傳訊之理由，徒以被告在警訊時之自白，係出於自由意思為由，逕為被告不利
之論斷，尤嫌速斷，不足以昭折服。
上訴意旨指摘原判決為違背法令，尚非全無理由
，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十 日
Ｖ