最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三七七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 丁福慶
律師
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月二十三日第二審
判決（八十六年度上訴字第四一五號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年
度偵字第六○四一號、八十三年度少連偵字第一八○、一九一號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之
科
刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑。係綜核被害人蔡○隆、許○童
之指訴，
證人楊○翔、羅○成、楊○康、魏○來之證詞
暨長庚紀念醫院、敏晟（敏盛
）醫院診斷證明書、覆函等
證據為論據，認定上訴人在桃園縣○○鄉○○路○○號經
營金○奬ＫＴＶ，於民國八十三年四月十五日下午因顧客強邀服務小姐喝酒被拒，
乃
揚言將於下班後前來尋事。翌（十六日）日凌晨三時十五分許金○獎ＫＴＶ員工下班
時，店內員工羅○成、劉○明、楊○翔在店門口發現蔡○隆、許○童行蹤怪異，認係
前來滋事之人，雙方因而發生爭執鬥毆；上訴人於店內聞訊，難抑憤忿，竟邀集不詳
姓名之成年友人約二、三人，基於殺人之犯意，推由上訴人持己有西瓜刀一把，朝蔡
○隆、許○童二人頭、胸等部位砍殺，致蔡○隆頭皮撕裂傷四處、左肩撕裂傷、右手
腕部撕裂傷，許○童頭部、左手、胸部各裂傷二處、腹部裂傷一處及左手背六條伸肌
腱斷裂。上訴人之前開友人見蔡○隆、許○童急欲逃離現場，即駕駛不詳車號之白色
小客車加以追撞。
嗣因小客車不慎跌落水溝而罷手，蔡○隆、許○童乃及時逃離方倖
免於難之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以楊○翔應訊時應答切題、敍
事詳明、言語清晰，亳無吸用安非他命毒品，意識模糊情事，且渠與上訴人有僱傭之
誼，要無設詞構陷之理，其於審判中所證：上訴人確有持刀砍殺被害人，並囑伊母親
轉知勿將其牽扯在內等語，
核屬可採。雖蔡○隆、許○童、楊○翔就案發起因、鬥毆
過程、參與人數，所述稍有差異，然當時事出突然、現場紊亂、人數眾多，原難期為
縝密之陳述，
告訴人及楊○翔既均指證金○獎ＫＴＶ此方有六人，扣除與上訴人未具
有
犯意聯絡之羅○成、劉○明、楊○翔後（該三人或經判決無罪定讞，或經
不起訴處
分確定），
堪認與上訴人共犯之成年人有二、三名之多。按上訴人於案發後即結束營
業，避匿他處，甚且
變造身分證，防警追緝，實與常情乖違，其有殺人之行為，殊
堪
認定。所辯：未持刀殺人或開車撞人，楊○翔近視四、五百度，因吸食安非他命幻覺
所證之詞為不實云云，無非
卸責飾詞，俱無足採，亦於理由內逐一指駁。復說明上訴
人先執銳刀朝被害人之頭、胸部等要害砍殺，許○童之傷勢，若非及時救治，可能有
生命危險；繼由其友人駕車圖予撞擊，倖因車落水溝始作罷，足見其下手甚猛，殺意
至堅，而有殺人之犯意灼明。本案事證明確，上訴人請求再
傳喚證人劉○民、羅○成
、林○健，並向桃園縣監理機關函查被害人及證人魏○來
持有汽車之顏色，核無必要
等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料
足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令
之情形存在。查共同
正犯之姓名，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪
判決關於
共同正犯姓名之記載，旨在辨別犯罪之個別性。原判決認定上訴人偕其不詳
姓名之友人二、三人共同持刀砍殺、駕車追撞被害人，該不詳姓名之共犯，僅其姓名
不詳，
而非有無其人不詳問題，原判決記載上訴人與其不詳姓名之友人二、三人共犯
殺人未遂罪，已達於可得
而定之程度，自無礙於犯罪個別性之辨別，此項依證據而為
之事實認定，要不生違背法令之問題。又我國現行刑事訴訟法制於第二審法院採
覆審
制，應就第一審判決經上訴部分為完全重覆之審理，基於直接審理及
言詞辯論之精神
，自有重新認定事實之職權。原審依證人楊○翔之證述，駕駛白色小汽車追撞被害人
之人為上訴人之友人（見第一審卷第一三四頁反面），因而變更第一審認定係上訴人
駕車追撞之事實，自屬合法有據。至該白色小汽車為何人所有，與上訴人所犯殺人未
遂罪之待證事項無關，原審未予調查，尤無調查未盡之違法可言。另證人即警員姚○
成於第一審雖證稱：伊受理報案趕至現場時，僅見羅○成一人受傷等語（見第一審訴
字影印卷八十三年九月三十日筆錄）。然被害人遭上訴人等人砍殺、追撞，受創已重
，逃之唯恐不及，豈有留在現場等候警察之理，原審雖未於判決內說明其理由，仍於
全案情節與判決主旨無生影響。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證
、認事及證據
證明力之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法，重為單純事實上
之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律
規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律
上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十一 日
Ｋ