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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三七八四號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年四月二十八 日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢 察署八十五年度偵字第二○二一六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於殺人 未遂部分之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑。係綜核上訴人及 共同被告陳鴻嘉之部分自白，被害人吳國華、吳林儉、柯松秀、吳婷君之指訴，勘驗 筆錄、現場相片、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書暨扣案之手槍、彈匣、彈殼等 證據為論據，認定顏清金（通緝中）與吳國華因債務糾紛，遲未解決，心生怨懟，於 民國八十五年七月十二日凌晨零時三十分許，在台中縣○○鎮○○里○○街○號住處 ，基於殺人之犯意，指示甲○○與陳鴻嘉（另案審理）前往吳國華住宅開槍；上訴人 、陳鴻嘉二人獲顏清金指示後，與顏清金基於殺人之犯意聯絡，由陳鴻嘉○○○鎮○ ○路二一之五號宅旁，取出原判決附表編號３、４具有殺傷力之制式手槍各一把及可 供軍用之制式子彈（數量不詳）共同○○○鎮○○路古月巷二十三號吳國華所有之三 合院住宅開槍。當時該三合院內住有吳國華及其妻柯松秀、母吳林儉、子女吳吉雄、 吳婷君、吳憶如、吳依屏等七人，上訴人、陳鴻嘉二人均明知吳國華全家人均在屋內 就寢，竟各舉槍朝住宅之客廳及廂房濫射十數發子彈後離去，向顏清金覆命。詎顏清 金積憤未消，旋向陳鴻嘉取回空槍一把，填滿子彈，約十分鐘後，獨自一人騎機車怒 氣沖沖抵達吳國華住宅，陳鴻嘉亦隨後趕至，顏清金再持槍朝三合院濫射，直至彈盡 始與陳鴻嘉逸去，因吳國華一家人先後閃避得宜，始倖免於難之事實，已詳敍其所憑 之證據及認定之理由。而以吳國華之住宅牆壁、窗戶、大門、屋頂，彈痕累累，最低 者離地約七十公分，顯非對空鳴槍。上訴人明知屋內有人，猶持槍朝屋內射擊，如有 人中槍，必死無疑，其有殺人之預見與確定之故意，殊無疑義。又上訴人開槍如僅屬 恫嚇性質，開槍一次，目的已達，顏清金何須二度前往，而顏清金二度開槍時，縱上 訴人曾出面攔阻，仍無礙於其殺人未遂罪之成立。上訴人所辯：無殺人之故意，無非 飾詞卸責；共同被告陳鴻嘉嗣後所供：上訴人均係對空鳴槍云云，亦屬廻護之詞，均 無足採信。至上訴人於偵審中雖經警借提偵訊三次，然該三次偵訊筆錄，均未採為本 案之犯罪證據，縱警察借提刑求屬實，仍難資為上訴人有利之證明，均於理由內逐一 指駁。復說明公訴人移送併辦：上訴人另於八十五年一月十五日，疑某不詳姓名男子 所駕駛之富豪轎車，係前來向顏清標強索逃亡費之人，即夥同顏清金、林志印、林建 明、蔡進益等人，在台中縣○○鎮○○路、龍新路上，持衝鋒槍、手槍掃射該車，幸 該名男子棄車逃逸，始免於難，因認上訴人涉有連續殺人未遂罪嫌一節（台灣台中地 方法院檢察署八十六年度偵字第七一六○、八一七五、二三○五三號），經審理結果 ，與本案並無實質上或裁判上一罪之關係，無從合併審判，應退回檢察官偵辦等情綦 詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形 存在。查所謂已受請求之事項未予判決者，乃謂法院對於起訴或上訴事項之一部，本 屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判而言。至犯罪曾否起訴，應以起訴書所記載 之被告及犯罪事實為準。本件檢察官起訴書犯罪事實僅記載：上訴人等人基於共同殺 人之犯意，持槍朝陳國華住宅之客廳、廂房掃射，……間有數發子彈穿破窗戶射入臥 室牆壁，致陳某屋宇彈痕累累，……案經台中縣警察局移送偵辦等語。並未言及上訴 人有毀損之故意及吳國華有提出告訴之意思，難認檢察官已就毀損之犯罪事實提起公 訴，自非原審應行裁判之範圍，其未予裁判，即無已受請求之事項未予判決之違法情 事。又被害人吳國華自警訊以迄偵審中已到案指證歷歷，原審自無再予傳訊之必要， 而共同被告顏清金犯案後逃匿，檢察官通緝中，亦非原審不予傳喚，原審尤無應於審 判期日調查證據未予調查之違法可言。至吳國華一家人原在屋內就寢，驟聞槍響，始 及時閃避，倖免於難，原審採證亦合乎一般經驗法則。上訴意旨置原判決上開明確論 斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，再事爭執其 無殺人之故意，然其所指摘者，均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由 。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十 日 Ｂ