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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三七九四號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院，中華民國八十八年五月二十 一日第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第一二號，起訴案號：台灣台中地方法院 檢察署八十六年度偵字第四○一七號、偵緝字第八六號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。 本件原判決認上訴人甲○○因顏清金（另案處理）與同村之吳國華有債務糾紛，遲未 解決，為圖洩憤，竟於民國八十五年七月十二日凌晨零時三十分許，在台中縣○○鎮 ○○里○○街○號住處，指示上訴人與黃清火（另案審理）前去吳國華之住宅開槍。 並指示其等二人○○○鎮○○路二十一之五號附近草叢中，取出顏清金藏放於該處之 槍彈。上訴人即與黃清火、顏清金基於殺人之共同犯意，由上訴人騎機車載同黃清火 前去上開處所取出如原判決附表所示制式手槍及子彈（數量不詳），共同未經許可， 無故持有上開槍、彈。上訴人及黃清火即分持如原判決附表一、二所示手槍，及各填 滿彈匣子彈，○○○鎮○○路古月巷二十三號吳國華三合院住宅。當時該住宅住有吳 國華及其妻何松秀、母吳林儉、子女吳吉雄、吳婷君、吳憶如、吳依屏等七人。上訴 人、黃清火各持槍朝該住宅之正廳及睡覺之廂房，濫射十數發子彈後離去。經向顏清 金覆命後，顏清金怒氣未消，向上訴人取得如原判決附表一所示槍支，重新填滿子彈 ，約隔十分鐘後，騎機車前往吳國華上開住處，上訴人及黃清火二人亦隨後趕至。顏 清金再持手槍朝該三合院濫射，直至彈盡方罷手離去，吳國華一家人因閃避得宜，始 均倖免於難等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，依想像競合犯及牽連犯關係從 一重改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑之判決（累犯），業已敍明案發當晚上訴人 與黃清火持槍往吳國華住宅濫射後，顏清金再持槍前往射擊之事實，已據上訴人及共 犯黃清火分別供承不諱。並扣有如原判決附表所示手槍二把、彈匣二個、現場拾獲空 彈殼二十四個足資佐證。而該二把手槍，均具殺傷力，亦有內政部警政署鑑驗通知書 在卷足稽。又吳國華該住宅遭槍擊後，牆壁彈痕纍纍，窗戶玻璃亦被子彈貫穿等情， 亦據檢察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄足憑，並有現場照片足稽。而槍擊當時，吳國華 該住宅內，有吳國華及其妻何松秀、母吳林儉、子女吳吉雄、吳婷君、吳憶如、吳依 屏等七人在內等情，亦據證人柯松秀於原審供述明確。上訴人等明知吳國華及其家人 在其住處內睡覺，持槍朝該住宅內可能擊中吳國華及其家人，而導致死亡之結果，乃 持槍朝之濫射，顯然上訴人等人具有殺人之不確定故意。雖吳國華及其家人當晚未被 子彈擊中，亦難解免上訴人等人殺人未遂之犯行，事證明確，為其所憑之證據及認定 之理由。而以證人即吳國華之母吳林儉於偵查中雖證稱經孫女告知有人開槍，乃走出 屋外拍開槍者肩膀，勸勿再開槍等語，惟上訴人等人既基於不確定之故意，朝吳國華 住處濫射，尚難憑吳林儉上開證述，即認上訴人無殺人犯意。是以上訴人所辯：均往 住宅上方開槍，僅在嚇嚇屋主，無殺人犯意云云，為無足採，分別於理由內予以指駁 及說明。本件上訴意旨略以：㈠原判決事實記載吳國華該住宅窗戶遭彈擊毀損，此部 分屬告訴乃論，是否經合法告訴，原判決未予審理，自有已受請求事項未予判決之違 法。㈡上訴人第一次與黃清火前往開槍，均係對空鳴槍，無置人於死之意，至第二次 至吳國華住宅，係欲阻止顏清金，並聲請原審傳訊證人顏清金為證，原審未予傳訊， 未盡調查能事。㈢上訴人等前往吳國華住宅，僅在警告吳國華，促其儘速還錢，倘債 務人死亡，何來索債。且依現場彈痕，最高打到屋頂，最低離地七十公分，如上訴人 等欲致人於死，即應朝床舖位置射擊，彈孔應低於七十公分，原判決認上訴人等有殺 人犯意，與經驗有違。㈣原判決事實謂吳國華全家七人均在住宅內睡覺，又謂吳國華 及其家人閃避得宜，始免於難，顯相矛盾；又吳國華全家雖有七人，槍擊當時有無外 出工作者，原審未明確認定，亦未盡調查能事云云，指摘原判決不當。惟查：上訴人 等在吳國華住宅濫行掃射，雖毀損吳國華住宅窗戶等物，惟未據被害人提出告訴，原 審此部分未予審酌，並無不合。又吳國華該住宅牆壁及窗戶有多處彈孔，且現場查獲 彈殼二十四個之多，足見上訴人等並非對空鳴槍。又上訴人朝吳國華屋內濫行掃射二 十餘發子彈，應有射中吳國華該住處內人員之虞，為上訴人等所預見，仍竟持槍濫射 ，原判決認上訴人等該行為，有殺人之不確定故意，並無違誤。另顏清金第二次往吳 國華該住處，上訴人等亦隨後同往，顏清金復持槍朝吳國華住宅射擊等情，為上訴人 所供承，足見上訴人隨同顏清金往吳國華該住處，並未阻止顏清金開槍，原審未再傳 訊顏清金，並不影響上訴人等殺人未遂之認定。再者，上訴人往吳國華住處射擊時， 吳國華及其妻、母、子女等七人正在屋內等情，原審亦已查明，雖原判決此部分之論 述行文稍欠嚴謹，但不影響判決主旨。上訴意旨乃徒就原判決已明白論斷之事項及原 審認事、採證職權之適法行使，任意指摘，尚不足據以辨認原判決具備違背法令之形 式。其上訴違背法律上程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 法官 王 憲 義 法官 郭 毓 洲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十一 日