最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三七九五號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
右
上訴人等因
偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十八日
第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第二五四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署八十一年度偵字第二三三二五、三五二八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○分別係台北市政府警察局中山分局長
安東路派出所之巡佐及警員，均為依據法令從事公務之人員。丙○○、乙○○經由台
北市政府警察局松山分局
偵查員唐○訓之引介，而與郭○汝（業經判決確定）熟識。
皆知郭○汝在台北市○○○路及○○○路，分別開設美○視聽理容理髮院（下稱美○
理容院）與星○視聽理容理髮院，並在上開理容院內從事猥褻
按摩，以之為常業。民
國八十一年七月間，台北市政府警察局厲行取締色情。丙○○、乙○○
乃於八十一年
七月二十九日下午二時，前往台北市○○○路○段○○○號美○理容院
臨檢，並取締
色情，查無猥褻情事。而該理髮院外場經理魏○元（業經判刑確定）
旋聯絡郭○汝到
場解決。丙○○、乙○○為求績效，竟與郭○汝、魏○元謀議，並徵得該理髮院另一
外場經理游○賢同意偽為客人，及服務生朱○蓮亦同意偽為正為游某猥褻按摩之小姐
而接受取締。丙○○、乙○○、郭○汝、魏○元、游○賢、朱○蓮（已更名為朱○蓉
）六人即基於共同之犯意，除責由丙○○在職務上所掌之
公文書即臨檢紀錄表、社會
秩序維護法案件報告單上，分別偽填魏○元為該理髮院負責人，游○賢為客人，朱○
蓮為替游○賢從事猥褻按摩女服務生之不實事項，並製作魏○元為負責人之不實筆錄
。乙○○則製作游○賢為男客之不實筆錄，及利用不知情之黃○章製作朱○蓮之不實
筆錄；利用不知情之張○明在職務上所掌之
刑事案件報告單上，偽填魏○元為該理髮
院負責人，游○賢為客人，朱○蓮為替游○賢從事猥褻按摩女服務生之不實登載。丙
○○復另於臨檢表上虛偽記載未至現場取締且不知情之長安東路派出所副主管方福田
、勤區警員陳○賢之簽名，均足生損害於偵查之正確性及方福田、陳○賢。經上開分
局將上開臨檢表、筆錄一併移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，藉為行使。又甲○○
於八十一年九月二十三日晚上十時四十分，接獲台北市政府警察局中山分局勤務中心
通報，轄內美○理容院從事色情不法，即帶同丙○○、乙○○前往。
迨至現場，
適該
理髮院經理謝○興（
另案審理）在門口把風丙○○、乙○○因與郭○汝熟識，乃私下
囑謝○興按信號燈，通知理髮院密室內正從事色情按摩、姦淫之男女逃逸，洩漏
國防
以外秘密。
詎謝○興僅佯裝按鈴而未○行通報，甲○○等旋於密室內當場查獲周○馨
與十九號小姐林張○卿；不詳姓名年籍之日本人與二十六號小姐（姓名不詳）進行猥
褻及姦淫，並查扣日本人與二十六號小姐姦淫時脫卸之褲襪、衛生紙、白色小毛巾及
保險套（內有男性精液）。甲○○即命丙○○、乙○○以電話回報分局勤務中心。劉
、馬二人竟偽稱線路佔線中，藉以拖延時間，以便由簡○旺於店內通知實際負責人郭
○汝。郭○汝獲簡○旺告知後，隨即與唐○訓一同趕到該理髮院，並由唐○訓在場向
甲○○關說，甲○○竟因而同意郭○汝要求，改由簡○旺頂替負責人，現場則僅取締
林張○卿及周○馨。
嗣因林張○卿表示不願單獨受罰，而與甲○○爭執。甲○○見無
法在場完成頂替及縱放人犯事宜，即通知不知情之派出所警員楊○源、陳○勇（另為
不起訴處分）駕駛中型警備車，於翌（二十四）日零時許，將違反社會秩序維護法之
行為人周○馨、林張○卿、日本人及二十六號小姐帶回長安東路派出所；同時將在場
之經理簡○旺、謝○興，會計郭○吟（已判處罪刑確定）依
現行犯逮捕到所，而未依
規定於現場製作臨檢表。迨於長安東路派出所時，郭○汝亦自後趕來與甲○○商談，
並連絡魏○元、郭海定至派出所。郭○汝在甲○○等三人同意下，與魏○元於長安東
路派出所內員警辦公桌上，虛偽製作該理髮院已由魏○元以新台幣五十萬元讓渡予簡
○旺之讓渡書，甲○○等三人亦讓依法逮捕之簡○旺簽名、蓋指印於不實之讓渡書上
，並連同該理髮院之租賃契約交付甲○○，簡○旺因而頂替郭○汝為理髮院之負責人
。旋甲○○等明知簡○旺並非負責人，三人竟與郭○汝、魏○元、簡○旺共同基於
犯
意聯絡（簡○旺此部分未經起訴），由甲○○於派出所內，在職務上之所掌之公文書
即臨檢表上及刑事案件報告單上，偽填簡○旺為負責人，並將依法查扣之褲襪、衛生
紙、白色小毛巾、保險套等證物丟棄，再於臨檢表上記載未扣到證物之不實登載。乙
○○則製作林張○卿指稱簡○旺為負責人之不實筆錄，丙○○則製作周○馨指稱簡○
旺為負責人之不實筆錄。復利用不知情之警員楊○源製作簡○旺以其本人為負責人之
不實筆錄。迨一切就緒後，甲○○等三人即於同日二時三十分，將依法逮捕之謝○興
、郭○吟二名人犯縱放，又對於上開日本人及二十六號小姐不依社會秩序維護法
予以
處罰或製作筆錄，任令該二人自由離去，藉以隱匿關係郭○汝、謝○興、簡○旺、郭
○吟刑事被告案件之
人證。僅將林張○卿、周○馨移送台北市政府警察局依社會秩序
維護法處罰，及將簡○旺移交台北市政府警察局，以妨害風化罪嫌移送檢察官偵查，
俾隱匿郭○汝之
犯行，並藉為行使上開不實之公文書，足生損害於偵查犯罪之正確性
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人丙○○、乙○○共同行使公務員明知為
不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，
足以生損害於
公眾及他人，及與上訴人
甲○○共同公務員假藉職務上之方法，毀棄公務員職務上掌管之物○罪刑之判決，固
非無見。
惟查㈠原判決事實認定丙○○、乙○○二人於八十一年七月二十九日下午，同往美○
理容院臨檢，因查無猥褻情事，為求續效，而與郭○汝、魏○元謀議，並徵得該理髮
院另一外場經理游○賢同意偽為客人，及服務生朱○蓮亦同意偽為正為游某猥褻按摩
之小姐而接受取締等情。似認丙○○、乙○○等人於臨檢後，始起意由游○賢偽為客
人，及服務生朱○蓮偽為正為游某猥褻按摩之小姐而接受取締。惟原判決理由引用
證
人朱○蓮證稱：「郭○汝曾於前一天私下要求我說，近來是掃黃期，按摩理髮廳為主
要對象，派出所要有所交差，不得已要叫我佯稱色情按摩」等語（見理由第二項第一
小段）。依其證述，郭○汝於前一日即已告知並要求女服務生朱○蓮偽為色情按摩小
姐，
而非當場起意。則原判決事實之認定，與所採之
證據，即不相適合，自有證據上
理由矛盾之違誤。㈡原判決認定丙○○等人利用不知情之警員黃○章、楊○源二人製
作不實筆錄，屬間接
正犯。而原判決亦認定丙○○等人利用不知情之張○明在職務上
所掌之刑事案件報告單上，偽填魏○元為美○理容院負責人等不實事項，此部分何以
不成立
間接正犯，原判決理由未予說明，亦屬理由不備。㈢按以自己共同犯罪之意思
，參與實施犯罪
構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其
中一部分人實施犯罪之行為者，均為
共同正犯。原判決事實認定甲○○、丙○○、乙
○○等人，於八十一年九月二十三日晚上十時四十分許，在美○理容院當場查獲周○
馨與十九號小姐林張○卿，及不詳姓名年籍之日本人與二十六號小姐○行猥褻及姦淫
，並查扣日本人與二十六號小姐姦淫時脫卸之褲襪、衛生紙、白色小毛巾及保險套（
內有男性精液）。嗣由唐○訓到場向甲○○關說，甲○○竟因而同意郭○汝要求，改
由簡○旺頂替負責人，現場則僅取締林張○卿及周○馨，且亦僅將林張○卿、周○馨
移送台北市政府警察局依社會秩序維護法處罰，及將簡○旺以妨害風化罪嫌移送檢察
官偵查等情。原判決理由亦說明甲○○、丙○○、乙○○查獲上開違法事實，未依規
定製作臨檢表，復未將負責人郭○汝，及違法之謝○興、郭○吟及違規之日本人、二
十六號小姐之姓名、住所登載於臨檢表上，顯受唐○訓、郭○汝關說所致（理由第二
項第三段）。亦認甲○○等人因唐○訓之關說，而有上述違法之情事。則唐○訓既已
參與事先同謀，且甲○○等人亦依其關說而為上開違法行為，唐○訓何以不成立共犯
﹖非無深入研求之餘地。乃原判決對唐○訓是否為共犯，竟
恝置不論，亦有未合。㈣
原判決認定郭○汝、魏○元、游○賢、朱○蓮與警員丙○○、乙○○二人，就八十一
年七月二十九日所犯
公務員登載不實罪部分，有犯意聯絡及
行為分擔，均為共同正犯
。惟公務員登載不實罪，係以具有公務員身分關係而成立之罪，郭○汝、魏○元、游
○賢、朱○蓮等人，分別為美○理容院負責人、經理、女服務生，均未具公務員身分
，
渠等何以與具有公務員身分之丙○○、乙○○二人成立公務員登載不實罪，原判決
未予說明，亦有違誤。㈤原判決事實認定甲○○等人於八十一年九月二十三日，前往
美○理容院臨檢查獲上開色情營業時，郭○吟當時任該理容院會計等情。惟原判決理
由並未說明憑以認定當時郭○吟任該理容院會計之證據，亦屬理由不備。
上訴意旨指
摘原判決為不當，非無理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十一 日
Ｂ