最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三七九六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院台中分院中華民國八十八年
四月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第二四九○號，
起訴案號：臺灣台中地
方法院檢察署八十七年度偵字第七六八九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○常至台中縣○○鄉○○路○○○○○○號吳○○
（姓名詳卷）開設之麵攤吃麵而認識吳○○，並有意追求吳○○，但為吳○○拒絕。
民國八十七年四月十日晚上七時許，被告至上址找吳○○，至七時二十分許，被告竟
基於妨害自由之
概括犯意，並取出其所有預藏之折疊刀一把，抵住吳○○年僅四歲之
子廖○○（姓名詳卷），
脅迫吳○○與其外出，吳○○不從，被告即抓住廖○○，將
廖○○強行拉上其所騎○○○－○○○號機車載走，剝奪廖○○之行動自由。約隔二
分鐘後又返回，對吳○○脅迫稱：如果不上車就不讓廖○○下來，要勒死廖○○等語
，並勒住廖○○之脖子，使吳○○不得已而坐上被告之機車。被告始將廖○○放下車
，隨即又將吳○○強行載往台中縣○○鄉○○村山區土地廟附近，剝奪吳○○之行動
自由，又持折疊刀威脅吳○○，致使吳○○不能抗拒，而摟抱、親吻、撫摸吳○○。
嗣又將吳○○強行載至台中縣大里市○○路○○○汽車旅館內，持刀脅迫吳○○，至
使吳○○不能抗拒，而強姦吳○○得逞。至同日晚上八時五十七分許離開○○○汽車
旅館，始將吳○○載○○○鄉○○路讓吳○○下車回去，嗣於八十七年四月十四日十
二時許
為警查獲，並扣得上開折疊刀一把
等情，認被告妨害自由及強姦
犯行明確，因
而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍從一重論處被告強姦罪行，固非無見。惟查
，判決不
適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文
。又關於犯罪行為之處罰，行為後
法律有變更者，依從新從輕之原則，固應適用最有
利於行為人之法律；但
保安處分非刑罰，依刑法第二條第二項規定，適用裁判時之法
律，不發生比較新舊法輕重之問題。從而刑罰部分經比較新舊法輕重結果，縱適用舊
法論科，但保安處分，仍應適用裁判時之法律。原判決認定被告於八十七年四月十日
晚上七時二十分許，持刀剝奪被害人吳○○之行動自由後強姦被害人吳○○得逞。惟
被告行為後，刑法第二百二十一條強姦罪刑已於八十八年四月二十一日修正公布，同
年月二十三日生效，原審經比較新舊法結果，以裁判前之舊法較有利於被告，依
牽連
犯從一重適用修正前刑法第二百二十一條第一項強姦
既遂罪，論處
有期徒刑六年二月
，固屬正當。但八十八年四月二十一日公布增訂，於同年月二十三日生效之裁判時刑
法第九十一條之一已規定：犯第二百二十一條至第二百二十七條……之罪者，於裁判
前應經
鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療
。前項處分於刑之執行前為之，其
期間至治癒為止。但最長不得逾三年。前項治療處
分之日數，以一日抵有期徒刑或
拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之
罰金額數。
原判決既認被告係犯刑法二百二十一條第一項之罪，關於保安處分部分漏未適用裁判
時之法律即上開增訂之刑法第九十一條之一之規定，於裁判前將被告送請有關
機關鑑
定有無施以治療之必要，並就鑑定結果而有施以治療之必要者，依同條之一第一項後
段規定處理，自有判決不適用法則之違誤。又
按利用或對兒童犯罪者，
加重其刑至二
分之一。兒童福利法第四十三條第一項前段定有明文。原判決既認被告另牽連對被害
人吳○○年僅四歲之子即兒童廖○○犯
妨害自由罪，惟竟未適用上開規定加重其刑，
亦有判決不適用法則之違誤。檢察官及被告
上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，
非無理由，應認原判決就該部分有撤銷發回之原因。
二、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決認定被告甲○○於八
一年四月十四日上午七時許，至台中縣○○鄉○○路○○○○○○號找被害人吳○
○，被害人吳○○不敢開門，被告即將事先備妥之汽油潑灑在被害人吳○○租住處前
之麵攤架上，再以其所有之打火機點燃，放火燒燬被害人吳○○之麵攤，並延燒到鄰
居住宅之鐵捲門，致生公共危險。幸經隔壁鄰居幫忙救火，始未釀成災害。嗣於同日
十二時許，被告又
攜帶其所有之汽油一桶至上址，經警當場查獲，並扣得被告所有之
汽油一桶（嗣汽油已耗失）及打火機一個等情。因而維持第一審論處被告放火燒燬住
宅等以外之物罪刑，而駁回其在第二審之上訴。業已敘明上開事實，
業據被害人吳○
○在警訊、
偵查、第一審及原審中指證
綦詳，核與
證人劉○倫、陳○福在原審指證情
節相符。而被告亦
自白放火之事實，並其所有之打火機一只、汽油一桶（嗣汽油已耗
失）
扣案及現場火災照片四張附卷
可資佐證，為其所憑之
證據及理由。從形式上觀察
，原判決並無採證認事違
反證據法則之情形。上訴意旨雖稱其僅點火燒燬被害人吳○
○所有麵攤之一小部分，並未達燒燬至不
堪使用之程度，且亦未延燒至鄰居住宅之鐵
捲門。又其點燃汽油後即提水立於一旁，以為撲火之救助，
迄火熄滅後始離去，並未
見鄰居幫忙救火。原判決認定事實與所採證據不合，亦有證據與理由矛盾之違法等語
。惟查被害人吳○○在偵查中已指稱被告甲○○放火燒燬其麵攤，鐵捲門也燒焦，黑
黑的，被告放火後就跑了，火是鄰居打滅的等語（見偵查卷第三十一頁反面），而觀
之卷附現場照片，亦顯示被害人吳○○之麵攤有燒燬痕跡，而其旁鐵捲門亦略有燻黑
跡象，則原判決採用上開證據作為認定事實之依據，並無上訴意旨
所稱認定事實與所
採證據不合或證據與理由矛盾之違法情形。被告此部分上訴意旨，
乃就原審採證、認
事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適
合，其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十九 日
Ｖ