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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三七九八號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四 月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第五二一號、起訴案號：台灣板橋地方法 院檢察署八十七年度偵字第二○六八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時 ，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與綽 號「雞母」之陳啟明（已死亡）成年男子，基於共同持槍之犯意聯絡，於民國八十五 年底，共同未經許可持有具殺傷力之比利時FN廠白朗寧制式九○手槍一把（含彈匣一 個，槍號已磨滅）及子彈六發，藏置於台北縣三重市○○○路堤防外。嗣因與葉明益 發生買賣槍械糾紛，竟與蔡榮貴、吳炳志（該二人另案審理中）及綽號「阿明」真實 姓名年籍不詳約三十歲之男子，基於另一共同殺人之犯意聯絡，於八十六年五月二十 日凌晨一時十五分許，在臺北縣三重市○路○街○○○巷○號五樓之葉明益住處，由 上訴人與綽號「阿明」之人分別持預藏於身之上開比利時FN廠白朗寧制式九○手槍及 子彈六發、美國 RUGER廠制式九○手槍及子彈六發，朝葉明益之胸部射擊，使葉明益 受有左胸穿透性槍傷並流血，經警將葉明益送醫，始倖免於死（殺人未遂罪部分，上 訴人已於原審撤回上訴而確定）。上訴人並於上開槍擊事件之後之不詳時間，復另行 起意，受該姓名不詳綽號「阿明」者之託，未經許可，寄藏保管該支具殺傷力之美國 RUGER 廠制式九○手槍及子彈五發於台北縣三重市○○○路堤防外河堤下貨櫃屋後之 水泥樁下。至八十七年一月十七日十九時五十分許，上訴人在台南縣東山鄉東原村東 原國小前為警查獲，警方依上訴人之供述在三重市○○○路抽水站旁扣得上開手槍二 把及子彈九發（其中供上訴人甲○○所持有之槍所用之子彈剩四發，其寄藏手槍之子 彈剩五發，經送鑑時試測六發，剩下三發，無法判斷係何槍所用之子彈）等情，係以 上訴人於警訊、偵查及原審審理中已自白持有及寄藏槍、彈，並有上開槍、彈及照片 分別扣案及附卷可資佐證。而上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 認均具殺傷力，有該局八十七年二月九日刑鑑字第四一二四號鑑驗通知書一份附卷可 稽等證據。因認上訴人犯行明確，乃撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯之規定， 分別從一重論處上訴人共同未經許可持有手槍及未經許可寄藏手槍罪刑。並以上訴人 未經許可無故持有槍、彈，又持以殺人未遂，並受人之託寄藏他人所有之制式手槍、 子彈，其侵害社會危險性非輕，有預防矯治之必要，符合憲法第二十三條所定之比例 原則。依修正後槍砲彈藥刀械管制條例十九條第一項之規定併予諭知應於刑之執行完 畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。並就上訴人所犯上開各罪，依法定其應執 行刑及執行一次強制工作。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人在原 審改稱並未受綽號「阿明」者之託寄藏槍、彈，係與該「阿明」者一起拿去藏放等語 ，為事後諉責之詞，如何不足採信，於判決理由內已詳予指駁。從形式上觀察，並無 採證認事違反證據法則或理由不備等違法情形存在。上訴意旨雖以：⑴、上訴人犯罪 （按係指其非法持有槍、彈犯行）之時間係在八十六年五月二十日，而槍砲彈藥刀械 管制條例係於八十六年十一月二十四日始修正公布，而修正前之舊法較有利於上訴人 ，依刑法第二條從新從輕原則，本件自應依修正前之舊法處斷，乃原判決竟依修正後 之新法論斷，有適用法則不當之違法。⑵、修正後槍砲彈藥刀械管制條例十九條第一 項雖規定：犯該條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項 、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後， 令入勞動場所強制工作。然法院審理時仍須依個案情節，符合比例原則者，始得依該 項規定宣告強制工作，並非一律須依該規定宣告強制工作三年，業經司法院大法官會 議釋字第四七一號解釋在案。上訴人犯罪行為係發生於上開新法修正公布前之八十六 年五月二十日，應不適用修正後宣告強制工作之規定。原判決未審酌本案情節是否符 合上開比例原則，逕依修正後之新法對上訴人為強制工作三年之諭知，亦有適用法則 不當之違法等語。惟查，在一定時間內持續非法持有槍、彈行為，係屬犯罪行為之繼 續，並非犯罪狀態之繼續，故其持有行為終止即為犯罪行為之終止。本件原判決認定 上訴人非法持有槍、彈行為係始自八十五年底，迄至八十七年一月十七日十九時五十 分被警查獲時止，則其犯罪行為之終了顯係在八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械 管制條例修正公布之後，即無比較新舊法適用之問題。原審依最新修正之槍砲彈藥刀 械管制條例予以論科，自無所謂適用法則不當之違法情形。又原判決對於上訴人所犯 前開無故持有及寄藏槍、彈犯行如何具有侵害社會之危險性而有預防矯治之必要，且 符合憲法第二十三條所定之比例原則與司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨， 而依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，諭知上訴人應於刑之執行完畢或 赦免後，令入勞動場所強制工作三年，已於理由內詳予敘明其依據，亦無漏未審酌之 情形。上訴意旨，徒憑己意，對原判決已明確認定，詳予論斷之事項，漫指為違法， 並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而其所指摘 原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 法官 王 憲 義 法官 郭 毓 洲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十九 日